&ซื้อขาย แลกเปลี่ยน ให้ ทรัพย์สินในอนาคตหรือยังไม่มีกรรมสิทธิ์ซึ่งเป็นสัญญาที่ใช้บังคับกันได้ : วัตถุประสงค์กับการชำระหนี้

ไพจิตร ปุญญพันธ์ ดุลพาห เล่ม 2 ปีที่ 48 พ.ค.-ส.ค. 2544 หน้า 15-38

 

          ๑. ข้อความในคำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ลักษณะซื้อขาย

          คำอธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ลักษณะซื้อขาย ซึ่งข้าพเจ้าเขียนร่วมกับศาสตราจารย์ประพนธ์ ศาตะมาน ได้พิมพ์ครั้งแรกเมื่อ ๒๕๑๐ กว่า ๓๐ ปี มาแล้ว ใช้เวลาเขียนเพียง ๒ เดือน ดังที่ได้กล่าวไว้ในคำนำในการพิมพ์ครั้งแรกนั้น ได้กล่าวไว้แล้วว่า เป็นหนังสือที่จะใช้ประกอบในการศึกษากฎหมาย ณ สำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา เป็นคำอธิบายเบื้องต้น ไม่มีความละเอียดพิสดาร ซึ่งต่อมามหาวิทยาลัยหลายแห่ง ทั้งของรัฐและเอกชน ได้กำหนดให้นักศึกษาใช้เป็นคู่มือในการศึกษา หลังจากพิมพ์ครั้งแรกราว ๒-๓ ปี ข้าพเจ้าผู้เดียวได้ริเริ่มที่จะเขียนคำอธิบายลักษณะซื้อขายนี้อย่างละเอียดพิสดาร เป็นหนังสือหรือตำราทางวิชาชีพ (professional textbook) เช่นเดียวกับการเขียนคำอธิบายเรื่องขายฝากของข้าพเจ้า (พิมพ์ครั้งแรก ๒๕๐๘) และบทความอื่น ๆ ก่อนนั้นหลายเรื่อง เฉพาะตามมาตรา ๔๕๓ อันเป็นบทนิยามลักษณะซื้อขาย ก็เป็นหนังสือซึ่งพิมพ์ดีดแล้วหลายสิบหน้า แต่ข้าพเจ้าไม่แน่ใจว่าตลาดหนังสือจะมีผู้ให้ความสนใจสักกี่คน ความอุตสาหะพยายามของตนก็จะเสียเวลาเปล่า และต้องเสียค่าใช้จ่ายในการพิมพ์เผยแพร่ ผลที่สุดก็ต้องล้มเลิกไป จึงได้เขียนเฉพาะคำอธิบายที่เป็นหนังสือดังกล่าวและบทความเกี่ยวกับลักษณะซื้อขายไม่กี่เรื่องในคำอธิบายดังกล่าว ข้าพเจ้าได้กล่าวข้อความเกี่ยวกับเรื่องดังต่อไปนี้ไว้ด้วย และข้อความที่อ้างถึงในที่นี้หมายถึงในฉบับที่พิมพ์ครั้งที่ ๑๒ พ.ศ. ๒๕๔๓

          (๑) ข้าพเจ้าได้กล่าวถึงว่า แม้สัญญาซื้อขายจะเป็นสัญญาที่มีหลักเกณฑ์พิเศษไปจากสัญญาธรรมดา แต่ก็ยังคงต้องอาศัยหลักเกณฑ์ทั่วไป ซึ่งกฎหมายบัญญัติไว้ในลักษณะนิติกรรมสัญญาตลอดจนวัตถุประสงค์จะต้องไม่ขัดต่อกฎหมาย ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรม อันดีของประชาชน และต้องไม่พ้นวิสัย ในกรณีที่มีกฎหมายต้องการให้ทำตามแบบ ก็ต้องปฏิบัติให้ถูกต้องตามกฎหมายบัญญัติไว้ ต้องมีการโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินนั้นให้แก่ผู้ซื้อ (หน้า ๑-๒)

          (๒) ข้าพเจ้าได้กล่าวถึงทรัพย์สินที่ซื้อขายกันได้หรือไม่ได้ว่า ทรัพย์สินที่ไม่อาจโอนให้กันได้ ก็ย่อมทำการซื้อขายกันไม่ได้ เพราะสัญญาซื้อขายเป็นสัญญาโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สิน และใครมีสิทธิขายหรือซื้อทรัพย์สินได้ ที่กล่าวดังนี้ก็เพราะสัญญาซื้อขายเป็นสัญญาโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สิน จึงต้องเป็นเรื่องที่บุคคลผู้ขายผู้ซื้อโอนกรรมสิทธิ์ให้แก่กันได้ (หน้า ๑๑, ๑๔)

          (๓) ข้าพเจ้าได้กล่าวถึงว่า บุคคลอาจทำสัญญาซื้อขายเพื่อให้ได้กรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินมาโดยที่บุคคลผู้ขายยังไม่มีกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินนั้นได้ ซึ่งอาจเป็นสัญญาจะซื้อจะขายหรือสัญญาซื้อขายมีเงื่อนไขหรือเงื่อนเวลาบังคับไว้ หมายความว่าทรัพย์ที่จะมีได้มาในภายหน้าหรือทรัพย์ในอนาคต (future goods, chose future) หรือทรัพย์ที่ผู้ขายยังไม่ได้ทำหรือจัดหามาก็ย่อมซื้อขายกันได้ นอกจากนี้ ได้กล่าวถึงการซื้อขายทรัพย์สินซึ่งยังมิได้กำหนดลงไว้แน่นอน (unascertained property) เป็นเรื่องที่ผู้ขายจะต้องจัดหาทรัพย์สินโอนส่งมอบให้แก่ผู้ซื้อตาม หน้าที่ของตนเท่านั้น (หน้า ๗๓)

          ดังกล่าวมาในข้อ (๑) (๒) และ (๓) ข้างต้น หมายถึง ต้องนำหลักเกณฑ์ในการทำนิติกรรมมาใช้ทั้งสิ้น เพราะวัตถุประสงค์ การโอนทรัพย์สินที่ซื้อขาย เงื่อนไข เงื่อนเวลา และแบบ เป็นเรื่องของนิติกรรม จะกล่าวรายละเอียดต่อไปในข้อ ๓

          ๒. สัญญาซื้อขาย แลกเปลี่ยน และให้ ตามข้อ ๑ (๑) (๒) (๓) แยกพิจารณาได้ดังนี้

          ๒.๑ วัตถุประสงค์ของสัญญาซื้อขาย แลกเปลี่ยน และให้ ขอให้เข้าใจว่า เมื่อกล่าวถึงวัตถุประสงค์ของสัญญา ย่อมหมายถึงวัตถุประสงค์ของนิติกรรม (มาตรา ๑๕๐) ที่ถูกไม่ใช่วัตถุประสงค์ของสัญญา แต่เมื่อสัญญาต่าง ๆ เกิดจากนิติกรรม ๒ ฝ่าย เมื่อเป็นนิติกรรม จึงต้องมีวัตถุประสงค์ของนิติกรรม (มาตรา ๑๕๐) และนิติกรรมสัญญาซื้อขาย แลกเปลี่ยน ให้ มีวัตถุประสงค์ในการโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินหรือโอนทรัพย์สิน (มาตรา ๔๕๓, ๕๑๘, ๕๒๑) ก็เกี่ยวข้องกับกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สิน ซึ่งจะได้กล่าวในข้อ ๒.๒ ต่อไป ในชั้นนี้ขอกล่าวถึงวัตถุประสงค์ของสัญญาต่าง ๆ ดังกล่าวเสียก่อนเบื้องแรก วัตถุประสงค์ของนิติกรรม ก็ดูจากลักษณะของสัญญา เป็นเพียงขั้นก่อนิติกรรมสัญญา ตกลงทำสัญญากันเท่านั้น ไม่ใช่การปฏิบัติตามสัญญาหรือการชำระหนี้ตามสัญญา

          ถ้าเป็นเอกเทศสัญญา ก็ดูจากบทนิยาม แม้บทนิยามจะไม่มีคำว่าวัตถุประสงค์เลยก็ตาม สัญญาซื้อขายย่อมมีวัตถุประสงค์ในการโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินและคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งคือผู้ซื้อตกลงจะใช้ราคาแก่ผู้ขาย (มาตรา ๔๕๓) สัญญาแลกเปลี่ยนก็ย่อมมีวัตถุประสงค์ที่คู่กรณีต่างโอนกรรมสิทธิ์แห่งทรัพย์สินให้กันและกัน (มาตรา ๕๑๘) สัญญาให้ก็ย่อมมีวัตถุประสงค์ที่ผู้ให้โอนทรัพย์สิน (หมายถึงโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สิน) ของตนให้โดยเสน่หาแก่ผู้รับ และผู้รับยอมรับเอาทรัพย์สินนั้น (มาตรา ๕๒๑) สัญญาอื่น ๆ ไม่ว่าเป็นสัญญาธรรมดาหรือสัญญาไม่มีชื่อ (simple or innominate contracts) หรือเอกเทศสัญญา (specific contracts) เช่น ยืม ฝากทรัพย์ จ้างแรงงาน จ้างทำของ ฯลฯ ก็ทำนองเดียวกัน แม้จะไม่มีคำว่าวัตถุประสงค์ในบทนิยามของสัญญาเลยก็ตาม เกี่ยวกับวัตถุประสงค์นี้ ผู้เขียนคำอธิบายกฎหมายจะต้องกล่าวไว้เป็นหลักการ โดยใช้ถ้อยคำว่าวัตถุประสงค์ ไม่ใช่ไปใช้ถ้อยคำอื่น เช่นคำว่า เป้าหมายของสัญญา เป็นต้น แม้บทนิยามลักษณะสัญญาซื้อขาย แลกเปลี่ยน ให้ มิได้บอกว่ามีวัตถุประสงค์ในการโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินหรือโอนทรัพย์ให้แก่บุคคลก็ตาม ซึ่งก็จะบอกดังนั้นก็ไม่ได้ เพราะมาตรา ๔๕๓, ๕๑๘, ๕๒๑ (หรือบทนิยามสัญญาอื่น ๆ) เป็นบทนิยามลักษณะสัญญา ไม่ใช่ลักษณะนิติกรรม สัญญาซื้อขาย แลกเปลี่ยน ให้ หรือสัญญาอื่นใดที่ไม่เกิดจากนิติกรรม และไม่เป็นนิติกรรม ๒ ฝ่ายนั้น หามีไม่ เมื่อเกิดจากนิติกรรม แม้ลักษณะสัญญาดังกล่าวมิได้บัญญัติว่าให้นำลักษณะนิติกรรมมาพิจารณาประกอบด้วย ก็ต้องนำลักษณะนิติกรรมมาใช้บังคับ แม้ตัวบทกฎหมายไม่ได้บอกว่าเป็นวัตถุประสงค์แห่งนิติกรรม ก็ต้องเข้าใจว่าเป็นนิติกรรมสัญญาที่มีวัตถุประสงค์ในการโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินหรือโอนทรัพย์สิน เมื่อเป็นนิติกรรมสัญญาก็ต้องมีวัตถุประสงค์ตามมาตรา ๑๕๐ จะมีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมายหรือพ้นวิสัย หรือขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนหรือไม่ ก็เป็นอีกเรื่องหนึ่ง

          ในส่วนที่เกี่ยวกับสัญญาซื้อขายที่เป็นคำอธิบายของข้าพเจ้า เป็นคำอธิบายลักษณะสัญญา ไม่ใช่นิติกรรม ผู้อ่านผู้ศึกษาและผู้เขียนตำราที่อ้างคำอธิบายลักษณะซื้อขายของข้าพเจ้า ก็ต้องเข้าใจตามนี้ และนำไปใช้ในการเขียนคำอธิบายหรือข้อความเกี่ยวกับเรื่องนี้ให้ถูกต้อง

          อาจมีผู้โต้แย้งว่า ก็ตัวบทนิยามมาตรา ๔๕๓, ๕๑๘ ใช้คำว่า โอนกรรมสิทธิ์

          มาตรา ๕๒๑ ใช้คำว่า โอนทรัพย์สิน ไม่มีคำว่า วัตถุประสงค์ ในบทนิยามแต่ละมาตราดังกล่าว ก็เลยคิดว่าเป็นเรื่องโอนกรรมสิทธิ์หรือโอนทรัพย์สินกันเท่านั้น อันเป็นการใช้กฎหมายตามตัวอักษรที่ปรากฏอยู่โดยไม่นำหลักนิติกรรม (ซึ่งได้ศึกษากันมาก่อนนั้นแล้ว) มาใช้ประกอบ และควรจะรู้ได้ดีมาก่อนด้วยซ้ำไปและคิดไปว่า ก็มาตรา ๔๕๓, ๕๑๘, ๕๒๑ เป็นเพียงบทนิยาม จึงหมายถึงโอนกรรมสิทธิ์ โอนทรัพย์สินกันเลย จึงจะเกิดสัญญา ดังนี้ เป็นต้น ดังนี้ เป็นการใช้กฎหมายอย่างกำปั้นทุบดิน ซึ่งไม่ควรที่จะเป็นเช่นนั้น

          อนึ่ง ขอกล่าวไว้ตอนนี้เสียเลยว่า เกี่ยวกับสัญญาจะซื้อขาย หรือสัญญาซื้อขายเฉพาะบางอย่างในรูปต่าง ๆ คือ สัญญาขายฝาก ขายตามตัวอย่าง ขายตามคำพรรณนา ขายเผื่อชอบ ก็เป็นสัญญาที่มีวัตถุประสงค์ในการโอนกรรมสิทธิ์แห่งทรัพย์สินตามมาตรา ๔๕๓ ทั้งสิ้น ที่ผู้เขียนคำอธิบายกฎหมายลักษณะซื้อขายฯ กล่าวว่า ทั้งสัญญาจะซื้อจะขายเป็นสัญญาที่ตกอยู่ในบังคับหลักเกณฑ์ทั่วไปในเรื่องสัญญา มิได้อยู่ภายใต้บังคับของหลักเกณฑ์ในมาตรา ๔๕๓ นั้นเห็นว่ามาตรา ๔๕๖ วรรค ๒ เกี่ยวกับสัญญาจะซื้อจะขายอยู่ในบทบัญญัติลักษณะซื้อขาย ไม่ใช่หลักเกณฑ์ทั่วไปในสัญญา จะไม่ถือว่าสัญญาจะซื้อจะขายตามมาตรา ๔๕๖ วรรค ๒ เป็นสัญญาซื้อขายด้วยได้อย่างไร ย่อมเป็นสัญญาที่มีวัตถุประสงค์ในการโอนกรรมสิทธิ์เช่นเดียวกัน

          จะพูดได้อย่างไรว่า สัญญาซื้อขายไม่มีวัตถุประสงค์ในการโอนกรรมสิทธิ์ตามบทนิยามตามมาตรา ๔๕๓ สัญญาจะซื้อขายตามมาตรา ๔๕๖ วรรค ๒ และสัญญาซื้อขายเฉพาะบางอย่างอื่น ๆ มีวัตถุประสงค์อย่างไรบ้างเล่า

          แต่ที่ว่ามานี้ วัตถุประสงค์แห่งนิติกรรมก็มิได้มีจำกัดเพียงตามที่กำหนดไว้ในบทนิยามของลักษณะเอกเทศสัญญาหรือสัญญาทั่วไป โดยหลักกฎหมายยังจะต้องดูว่ามีข้อเท็จจริงอันเป็นประโยชน์สุดท้าย (ultimate benefit) ของคู่สัญญาอีกด้วย ซึ่งผู้เขียนคำอธิบายกฎหมายลักษณะซื้อขาย แลกเปลี่ยน ให้ หรือสัญญาอื่น ๆ ส่วนมากไม่ได้กล่าวถึงกัน โดยไปคิดว่า ตามบทนิยามสัญญาซื้อขายมีลักษณะเป็นสัญญาที่มีวัตถุประสงค์ที่ชอบด้วยกฎหมายเสมอ แต่ถ้าคู่สัญญาตกลงซื้อขายปืนเพื่อเอาไปใช้ฆ่าคนก็เป็นสัญญาซื้อขายที่มีวัตถุประสงค์อันเป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย สัญญาให้รถยนต์บรรทุกเพื่อเอาไปขนสินค้าหนีภาษี สัญญากู้ยืมเงินเพื่อเอาไปจ้างคนทำร้ายผู้อื่น ก็เป็นสัญญาให้ สัญญากู้ยืมเงินที่มีวัตถุประสงค์อันเป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย สัญญาจ้างให้บุคคลไปเป็นชู้กับภริยาผู้อื่น ดังนี้ย่อมเป็นสัญญาอันเป็นนิติกรรมที่มีวัตถุประสงค์ที่ขัดต่อศีลธรรมอันดีของประชาชน อันเป็นประโยชน์สุดท้ายของคู่สัญญา นิติกรรมสัญญาย่อมเป็นโมฆะ (มาตรา ๑๕๐) ดังกล่าวมานี้เป็นเรื่องวัตถุประสงค์ของนิติกรรมทั้งสิ้น ที่จะใช้บังคับกันได้ระหว่างคู่สัญญาได้หรือไม่ สัญญาเกิดจากนิติกรรม ๒ ฝ่าย ซึ่งต้องมีวัตถุประสงค์ของนิติกรรม (มาตรา ๑๕๐) คู่สัญญาจะต้องรู้ร่วมกัน ไม่ใช่รู้แต่เพียงฝ่ายเดียว เพราะเกิดจากนิติกรรม ๒ ฝ่าย บทนิยามลักษณะสัญญาต่าง ๆ เป็นตัวบทเพียงขั้นก่อสัญญา ไม่ใช่ลักษณะนิติกรรม จะกล่าวถึงวัตถุประสงค์กันไว้ได้อย่างไร วัตถุประสงค์ของนิติกรรมสัญญาต้องเกิดมีขึ้นขณะที่ทำนิติกรรมสัญญา ยังไม่ต้องก้าวล่วงไปถึงขั้นการชำระหนี้หรือการปฏิบัติตามสัญญา อนึ่ง สัญญาที่ใช้บังคับกันได้ตามกฎหมาย จะต้องมีการปฏิบัติการชำระหนี้ตามสัญญา เว้นแต่จะมีการตกลงเปลี่ยนแปลงเป็นอย่างอื่น (มาตรา ๑๔๙) หรือเป็นไปตามเงื่อนไขเงื่อนเวลาหรือการชำระหนี้เป็นพ้นวิสัย (มาตรา ๒๑๗-๒๑๙) เป็นต้น แต่ผู้เขียนคำอธิบายกฎหมายลักษณะซื้อขายฯ มักเอาไปปะปนกับการปฏิบัติการชำระหนี้ตามสัญญา ซึ่งไม่ควรที่จะเข้าใจผิดไปถึงขนาดนั้น เอาไปปะปนกันอย่างไรนั้น จะแสดงให้เห็นได้ในภายหลัง

          ๒.๒ ต้องเป็นวัตถุประสงค์ในการโอนกรรมสิทธิ์หรือทรัพย์สิน ความจริงเป็นกรณีต่อเนื่องมาจากวัตถุประสงค์ของสัญญาซื้อขาย แลกเปลี่ยน ให้ ดังที่กล่าวมาแล้วในข้อ ๒.๑ แต่จะกล่าวเฉพาะกรรมสิทธิ์ ได้กล่าวมาแล้วในข้อ ๑ (๒) ว่าทรัพย์สินที่ไม่อาจโอนให้กันได้ ก็ย่อมทำการซื้อขายกันไม่ได้ สัญญาแลกเปลี่ยน สัญญาให้ ก็เช่นเดียวกัน เพราะสัญญาซื้อขาย แลกเปลี่ยน ให้ เป็นสัญญาโอนกรรมสิทธิ์แห่งทรัพย์สิน จึงต้องเป็นเรื่องที่บุคคลโอนกรรมสิทธิ์ให้แก่กันได้

          แต่ที่ว่าโอนกรรมสิทธิ์หรือโอนทรัพย์สินนั้น ก็ต้องหมายความว่าเป็นวัตถุประสงค์ในการโอนกรรมสิทธิ์หรือทรัพย์สิน ไม่ได้หมายความว่า ต้องเป็นการโอนกรรมสิทธิ์หรือทรัพย์สินเกิดขึ้นในการก่อให้เกิดสัญญา เป็นเพียงขั้นมีข้อตกลงก่อให้เกิดสัญญากันเท่านั้น เพราะการโอน หรือส่งมอบเป็นการปฏิบัติตามสัญญาหรือการชำระหนี้ตามสัญญาต่างหาก จะเกิดพร้อมกับการตกลงก่อให้เกิดสัญญาไม่ได้ในตัว มาตรา ๔๕๘ ซึ่งอยู่ในส่วนว่าด้วยการโอนกรรมสิทธิ์ ที่บัญญัติว่ากรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินที่ขายนั้น ย่อมโอนไปยังผู้ซื้อตั้งแต่ขณะเมื่อได้ทำสัญญาซื้อขายกัน ก็เป็นเพียงมีบทบัญญัติของกฎหมายว่าโอนไปตั้งแต่เมื่อใด มาตรา ๔๕๘ ไม่ได้เป็นส่วนหนึ่งของวัตถุประสงค์ในการโอนกรรมสิทธิ์ มิได้หมายความว่าถ้าไม่มีการโอนกรรมสิทธิ์กันแล้ว ก็ไม่เป็นสัญญาซื้อขาย หรือสัญญาซื้อขายย่อมไม่เกิดขึ้น ส่วนที่บัญญัติว่า ผู้ขายจำต้องส่งมอบทรัพย์สินซึ่งขายให้แก่ผู้ซื้อตามมาตรา ๔๖๑ ซึ่งอยู่ในส่วนว่าด้วยการส่งมอบ ก็เป็นหน้าที่ตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ให้เป็นหนี้ของผู้ขาย หลังจากทำสัญญาซื้อขายกันแล้วเท่านั้น จะส่งมอบหรือตกลงส่งมอบกันเมื่อใดนั้นเป็นอีกเรื่องหนึ่ง ที่ว่ามานี้ไม่ได้หมายความว่า ถ้าไม่มีการส่งมอบทรัพย์สินกันก็ไม่เป็นสัญญาซื้อขายหรือสัญญาโอนกรรมสิทธิ์อื่นใด หาเป็นการถูกต้องไม่ที่จำต้องกล่าวในข้อ ๒.๒ นี้ จะเห็นได้ว่า ที่ว่าวัตถุประสงค์ในการโอนกรรมสิทธิ์หรือทรัพย์สินตามมาตรา ๔๕๓, ๕๑๘, ๕๒๑ กับการโอนกรรมสิทธิ์หรือทรัพย์สินซึ่งจะมีขึ้นตามสัญญาในตอนหลัง เป็นคนละเรื่องคนละตอนกัน ขอให้เข้าใจว่าตามถ้อยคำที่ว่า วัตถุประสงค์ในการโอนกรรมสิทธิ์หรือทรัพย์สินนั้น ไม่ใช่เรื่องการมีกรรมสิทธิ์ ผู้ขาย ผู้ทำสัญญาแลกเปลี่ยน ผู้ให้ จะมีกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินที่ขาย ที่แลกเปลี่ยน ที่ให้ ในขณะที่ทำสัญญาโอนกรรมสิทธิ์หรือทรัพย์สินกันหรือไม่ก็ได้ ฉะนั้นจึงย่อมทำสัญญาซื้อขาย แลกเปลี่ยน ให้ ทรัพย์สินในอนาคตหรือยังไม่มีกรรมสิทธิ์ ยังไม่มีผู้ใดเป็นเจ้าของ ยังไม่ได้จัดหาหรือจัดทำขึ้นในขณะที่ทำสัญญากัน และเป็นสัญญาที่ใช้บังคับกันได้โดยชอบด้วยกฎหมาย ทั้งนี้โดยใช้หลักนิติกรรมที่มีเงื่อนไขหรือเงื่อนเวลากำหนดบังคับไว้ในสัญญาดังที่ข้าพเจ้ากล่าวไว้ในข้อ ๑ (๓) ซึ่งขณะที่ทำสัญญากันนั้น ผู้ขาย ผู้แลกเปลี่ยน ผู้ให้ อาจจะยังไม่มีกรรมสิทธิ์ก็ได้ จนกว่าเงื่อนไขแห่งนิติกรรมนั้นจะสำเร็จ นิติกรรมเป็นผลหรือถึงกำหนดเงื่อนเวลาเริ่มต้นแล้วโดยผู้ขาย ผู้แลกเปลี่ยน ผู้ให้ กลายเป็นเจ้าของทรัพย์สินหรือกรรมสิทธิ์ขึ้นมา จึงได้มีการปฏิบัติตามสัญญาหรือชำระหนี้ตามสัญญากันได้ สรุปความก็คือ แม้ผู้ทำสัญญาโอนกรรมสิทธิ์หรือทรัพย์สินยังไม่มีกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินหรือทรัพย์สินขณะที่ทำสัญญา ก็ยังทำสัญญาต่าง ๆ ดังกล่าวกันได้ เพราะเป็นกรณีที่อยู่ในวัตถุประสงค์แห่งการโอนกรรมสิทธิ์หรือการโอนทรัพย์สิน

          ฉะนั้น ผู้เขียนคำอธิบายกฎหมายลักษณะซื้อขาย แลกเปลี่ยน ให้ กล่าวไว้ในคำอธิบายว่า ในเบื้องแรก เราจะต้องเข้าใจก่อนว่า สัญญาซื้อขายในความหมายของมาตรา ๔๕๓ มีลักษณะสำคัญประการหนึ่ง คือ การที่ผู้ขาย โอนกรรมสิทธิ์ ในทรัพย์สิน ของตน ให้แก่ผู้ซื้อ ดังนั้นโดยบทบัญญัติดังกล่าวนี้ บุคคลที่จะเป็นผู้ขายได้ก็คือ เจ้าของ ทรัพย์สินหรือบุคคลผู้มีกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สิน ... ส่วนบุคคลที่ไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินย่อมไม่อาจ ขาย ทรัพย์นั้นได้ เพราะมิใช่ เจ้าของ จึงไม่มี กรรมสิทธิ์ที่จะโอนให้แก่ผู้ซื้อได้ ... นั้น เห็นว่าในบทนิยามความหมายของมาตรา ๔๕๓ ไม่มีบทบัญญัติคำว่าของตน เจ้าของ ไว้เลย เพียงแต่บอกว่า โอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สิน เท่านั้น ไม่ได้บอกว่ากรรมสิทธิ์ของตนหรือของผู้ขายเป็นเจ้าของแต่ประการใด ตามมาตรา ๔๕๓ เป็นเพียงบทนิยามในลักษณะของสัญญาซื้อขายเท่านั้น เป็นเพียงวัตถุประสงค์ของสัญญาซื้อขายตอนก่อนิติกรรมสัญญา ไม่ใช่การปฏิบัติการชำระหนี้ตามสัญญา ถ้าหากไปเติมคำว่า ของตน เจ้าของ ก็ย่อมจะกลายเป็นขัดแย้งกับวัตถุประสงค์ของสัญญาเอง เพราะสัญญาซื้อขายเป็นแต่เพียงสัญญาที่มีวัตถุประสงค์ในการโอนกรรมสิทธิ์แห่งทรัพย์สินเท่านั้น ผู้ขายไม่จำเป็นต้องมีกรรมสิทธิ์เป็นของตนเอง ไม่ใช่ถึงขั้นที่จะมีการชำระหนี้ปฏิบัติตามสัญญา ที่ผู้เขียนเข้าใจไปถึงขนาดที่ว่า ในกรณีที่เป็นข้อยกเว้น บุคคลที่มิได้เป็นเจ้าของทรัพย์สิน บางกรณีอาจเป็น ผู้ขาย ก็ได้ หากมี อำนาจ ที่จะขายทรัพย์สินได้ตาม ข้อสัญญา หรือตาม บทบัญญัติของกฎหมาย ทั้ง ๆ ที่ ตามบทนิยามมาตรา ๔๕๓ ไม่มีข้อยกเว้นไว้ ที่ถูกนั้นเห็นว่าแม้จะเป็นเจ้าของหรือไม่ เจ้าของทรัพย์สิน มีอำนาจขายหรือไม่ก็ตาม ก็เป็นผู้ขายได้ เป็นกรณีต้องตามตัวบทนิยามมาตรา ๔๕๓ เพราะเป็นกรณีที่มีวัตถุประสงค์ในการโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินอยู่แล้ว จะรับผิดในการรอนสิทธิกันอย่างไรนั้น เป็นอีกปัญหาหนึ่งดังกล่าวข้างต้น เป็นหลักที่จะวินิจฉัยว่าทรัพย์สินในอนาคตหรือยังไม่มีกรรมสิทธิ์ จะทำสัญญาซื้อขาย แลกเปลี่ยน ให้ กันได้หรือไม่ ซึ่งได้ตอบไว้แล้ว ย่อมทำสัญญาใช้บังคับกันได้ ขอกล่าวเพิ่มเติมอีกว่า ที่ผู้เขียนคำอธิบายกฎหมายลักษณะซื้อขาย แลกเปลี่ยน ให้ กล่าวถึงสัญญาแลกเปลี่ยนว่า ที่สำคัญเนื่องจากสัญญาแลกเปลี่ยน จะส่งผลให้มีการโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินที่นำมาแลกเปลี่ยน คู่สัญญาที่จะมาทำสัญญาแลกเปลี่ยนได้จึงต้องเป็น เจ้าของกรรมสิทธิ์ ในทรัพย์สินที่จะนำมาแลกเปลี่ยน เพราะหากมิใช่เจ้าของ การโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินไม่อาจจะกระทำได้ ดังนี้ คำตอบก็มีเช่นเดียวกับที่ข้าพเจ้าให้ไว้เกี่ยวกับสัญญาซื้อขาย คือ การโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินที่ทำการแลกเปลี่ยน ก็หมายความว่าเป็นวัตถุประสงค์ในการโอนกรรมสิทธิ์หรือทรัพย์สิน ผู้ทำสัญญาแลกเปลี่ยน ไม่จำเป็นต้องมีกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินที่ทำสัญญาแลกเปลี่ยนกันนั้น ขอให้ย้อนไปดูคำอธิบายดังกล่าว

          ผู้เขียนคำอธิบายกฎหมายลักษณะซื้อขาย แลกเปลี่ยน ให้ ดังกล่าว ยังกล่าวเกี่ยวกับสัญญาให้อีกว่า การให้ทรัพย์สินในอนาคต หมายถึง การให้ทรัพย์สินที่ไม่มีตัวตนแน่นอน หรือยังมิได้เกิดมีขึ้นในขณะที่ให้ ผู้ให้จึงยังมิได้เป็นเจ้าของในขณะที่ทำสัญญาให้ และเมื่อผู้ให้ยังไม่ใช่เจ้าของ โดยหลักย่อมไม่มีทรัพย์สินที่จะส่งมอบให้แก่ผู้รับเพื่อการโอนกรรมสิทธิ์ด้วย ดังนั้นการให้ทรัพย์สินในอนาคต จึงไม่อาจจะทำได้ตามนัยของมาตรา ๕๒๑ ดังนี้ ก็มีคำตอบเช่นเดียวกับที่ข้าพเจ้าให้ไว้เกี่ยวกับสัญญาซื้อขายและแลกเปลี่ยน คือ การโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินที่ทำสัญญาให้ ก็หมายความว่าเป็นวัตถุประสงค์ในการโอนกรรมสิทธิ์หรือทรัพย์สิน ผู้ทำสัญญาให้ไม่จำต้องมีกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินที่ทำสัญญาให้กันนั้น ขอให้ย้อนไปดูคำอธิบายดังกล่าวเช่นเดียวกัน

          เมื่อถึงตอนนี้ ขอสรุปว่า ความเห็นของข้าพเจ้าดังกล่าวไม่ใช่เรื่องออกนอกตัวบทกฎหมายหรือความมุ่งหมายของตัวบทกฎหมาย ตัวบทกฎหมายตามมาตรา ๔๕๓, ๕๑๘ ใช้คำว่า โอนกรรมสิทธิ์แห่งทรัพย์สิน ก็มิได้บอกว่าเป็นทรัพย์สินของตน คือ ผู้ขายหรือผู้ทำสัญญาแลกเปลี่ยน อาจเป็นทรัพย์สินของบุคคลอื่นคนหนึ่งคนใด ไม่ใช่ของคู่สัญญาหรือทรัพย์ในอนาคตก็ได้ มาตรา ๕๒๑ ใช้คำว่า โอนทรัพย์สินของตน ก็จริง แต่ทั้ง ๓ มาตรา ก็ต้องหมายความว่า เป็นเจ้าของทรัพย์สินหรือเจ้าของกรรมสิทธิ์ในขณะที่ทำการโอนกรรมสิทธิ์หรือทรัพย์สินกันเท่านั้น (คำว่า ของตน ตามบทนิยามสัญญาให้มาตรา ๕๒๑

          ต้นร่างฉบับภาษาอังกฤษใช้คำว่า of his own ซึ่งในบทนิยามมาตรา ๔๕๓, ๕๑๘ ไม่มีคำนี้ คำว่า ของตน ในมาตรา ๕๒๑ จึงเป็นคำที่ไม่จำเป็น เมื่ออ่านความทั้งหมด ประกอบกับหลักการใช้บังคับกฎหมาย ควรตัดออกเสียได้) เพราะเป็นเพียงขั้นวัตถุประสงค์ในการทำนิติกรรมสัญญากัน ยังไม่ถึงเวลาที่ต้องโอนกรรมสิทธิ์หรือทรัพย์สินกันจริง ๆ อันเป็นขั้นที่จะต้องปฏิบัติตามสัญญาหรือชำระหนี้ตามสัญญาในภายหลังกันต่อไปเท่านั้น เพราะนิติกรรรมสัญญา แม้จะเป็นสัญญาที่มีวัตถุประสงค์ในการโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สิน ก็อาจมีเงื่อนไขหรือเงื่อนเวลากำหนดบังคับไว้ก็ได้ ดังที่ข้าพเจ้ากล่าวไว้แล้ว ในข้อ ๑ (๓) และดังที่กล่าวมาแล้วในความข้อนี้ เมื่อนิติกรรมที่มีเงื่อนไขบังคับก่อนเป็นผล หรือถึงกำหนดเงื่อนเวลาเริ่มต้น คู่สัญญากลายเป็นเจ้าของทรัพย์สินขึ้นมา จึงจะมีการปฏิบัติการตามสัญญาหรือชำระหนี้ตามสัญญากันได้

          ขอย้อนไปพูดเรื่องเก่าของข้าพเจ้าในข้อ ๑ (๒) ข้างต้น เหตุใดข้าพเจ้าจึงพูดไว้ว่า ใครมีสิทธิขายหรือซื้อทรัพย์สินได้ ซึ่งมีกล่าวไว้ในคำอธิบายกฎหมายลักษณะซื้อขายของข้าพเจ้า (หน้า ๑๕-๑๙)๑ แต่มิได้หมายความว่า เมื่อพูดถึงใครมีสิทธิขายหรือซื้อทรัพย์สินได้ ก็แสดงว่า บุคคลนอกจากที่กล่าวแล้ว ข้าพเจ้าเห็นว่าไม่มีสิทธิ สัญญาที่ทำไม่เรียกว่าสัญญาซื้อขาย ไม่เกิดสัญญาซื้อขาย ไม่เกี่ยวกับกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินอันเป็นทรัพยสิทธิ ถ้าลงได้ทำนิติกรรมสัญญาตามบทนิยามมาตรา ๔๕๓, ๕๑๘, ๕๒๑ กันแล้ว แม้ผู้ทำสัญญา คือ ผู้ขาย ผู้แลกเปลี่ยน ผู้ให้ จะลักขโมยทรัพย์สินที่ทำสัญญามาก็ตาม ก็เป็นนิติกรรมสัญญาที่มีวัตถุประสงค์ในการก่อให้เกิดการโอนกรรมสิทธิ์หรือทรัพย์สินกันแล้ว เป็นสัญญาโอนกรรมสิทธิ์หรือทรัพย์สินซึ่งบุคคลใด ๆ ย่อมก่อนิติกรรมสัญญาได้ทั้งสิ้น แม้จะมีสิทธิทำสัญญาได้หรือไม่ก็ตาม ดังที่กล่าวมาแล้วว่าจะมีการรับผิดในการรอนสิทธิกันอย่างไรนั้น เป็นอีกปัญหาหนึ่ง

          สรุปในชั้นนี้ เรากำลังใช้กฎหมายลักษณะนิติกรรมสัญญา ซึ่งคู่กรณีจะตกลงกันอย่างไรก็ได้ ถ้าข้อตกลงไม่มีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย เป็นการพ้นวิสัย เป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนหรือเป็นข้อตกลงที่เป็นการแตกต่างกันกับบทบัญญัติของกฎหมาย ถ้ามิใช่กฎหมายอันเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ก็ไม่เป็นโมฆะ (มาตรา ๑๕๑) ก็เป็นข้อตกลงที่ใช้บังคับกันได้ตามกฎหมาย เมื่อเป็นการใช้กฎหมายลักษณะนิติกรรมจึงต้องไม่นำไปปะปนกับกฎหมายลักษณะทรัพย์สิน เช่นไปอ้างตามมาตรา ๑๓๓๖ ว่า เจ้าของทรัพย์สินมีสิทธิติดตามทรัพย์สินคืน ฯลฯ ดังนี้ เป็นต้น อันเป็นการใช้กฎหมายไม่ตรงกับเรื่องที่กำลังพิจารณา จะเป็นความรับผิดตามกฎหมาย ในมูลหนี้ซ้อนกัน (cumul des responsabilits) หรือไม่นั้น ก็เป็นอีกเรื่องหนึ่งเกี่ยวกับทรัพย์สินตามสัญญาซื้อขาย แลกเปลี่ยน ให้ นี้ การที่คิดเห็นหรือเชื่อว่าถ้าไม่มีกรรมสิทธิ์หรือยังไม่มีตัวตนขณะก่อสัญญาก็ไม่เกิดนิติกรรมสัญญาขึ้นนั้น เป็นความคิดเห็น หรือความเชื่อกันผิด ๆ ไม่เข้าหลักกฎหมายลักษณะนิติกรรมสัญญาที่จะนำมาใช้ปรับ นำไปปะปนกับกฎหมายลักษณะทรัพย์สิน ถ้าเป็นทรัพย์สินที่มีตัวตนอยู่ในขณะก่อสัญญา หรือเป็นกรรมสิทธิ์ของผู้ทำสัญญาก็ไม่มีปัญหาอะไรมาก แต่อาจเป็นทรัพย์สินที่คู่สัญญายังไม่มีกรรมสิทธิ์ ยังไม่เป็นเจ้าของก็ได้ เป็นทรัพย์สินที่ยังไม่มีตัวตน ยังไม่ได้จัดหาจัดทำ ทรัพย์สินที่จะจัดทำจัดหามาในอนาคต หรือยังไม่กำหนดตัวแน่นอนในขณะที่ทำสัญญาต่าง ๆ ดังกล่าวก็ได้ เป็นเพียงทรัพย์สินที่อยู่ในวัตถุประสงค์ของนิติกรรมสัญญาเท่านั้น ก็เกิดนิติกรรมสัญญาต่าง ๆ ดังกล่าวได้ เป็นเพียงขั้นก่อสัญญา ยังไม่ต้องปฏิบัติการหรือชำระหนี้ตามสัญญาหรือโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สิน มีทรัพย์สินส่งมอบให้แก่กัน นอกจากนี้ก็มีหลักนิติกรรมสัญญาที่เป็นผล แต่ก่อนนั้นยังไม่เป็นผล (มาตรา ๑๘๒) แต่สัญญาเกิดขึ้นแล้ว ไม่ใช่เรื่องสัญญาจะซื้อขาย สัญญาจะแลกเปลี่ยน สัญญาจะให้ แต่เป็นสัญญาซื้อขาย แลกเปลี่ยน ให้ นี่เอง ใช้บังคับกันได้ตามกฎหมาย ไม่ใช่ไปอ้างว่า ถ้าเป็นทรัพย์สินในอนาคตหรือที่ยังไม่มีตัวตน คู่สัญญายังไม่มีกรรมสิทธิ์เป็นเจ้าของ ยังไม่ได้จัดหาจัดทำ ยังไม่กำหนดตัวแน่นอน ฯลฯ ก็เป็นเพียงสัญญา จะ เท่านั้น เพราะอาจนำหลักนิติกรรมเกี่ยวกับเงื่อนไขเงื่อนเวลามาปรับใช้กันได้ด้วย

          ๒.๓ การปฏิบัติตามสัญญาหรือการชำระหนี้ตามสัญญา

          การปฏิบัติตามสัญญาหรือการชำระหนี้ตามสัญญาเป็นคนละตอนกันกับการเกิดของสัญญาซื้อขาย แลกเปลี่ยน ให้ เมื่อกรณีต้องด้วยตัวบทมาตรา ๔๕๓, ๕๑๘, ๕๒๑ โดยคู่กรณีอีกฝ่ายหนึ่งคือผู้ซื้อตกลงจะใช้ราคาทรัพย์สิน (มาตรา ๔๕๓) คู่กรณีตกลงกันต่างโอนกรรมสิทธิ์แห่งทรัพย์สินให้แก่กันและกัน (มาตรา ๕๑๘) ผู้รับยอมรับเอาทรัพย์สินที่ให้นั้น (มาตรา ๕๒๑) ดังนี้ โดยหลักก็ย่อมเกิดสัญญาต่าง ๆ ตามวัตถุประสงค์ดังกล่าวแล้ว เป็นเพียงขั้นก่อนิติกรรมสัญญาตามวัตถุประสงค์ของนิติกรรมที่ก่อขึ้น ยังไม่ต้องก้าวล่วงไปถึงขั้นการปฏิบัติตามสัญญาหรือการชำระหนี้ตามสัญญา ต่อไปคู่สัญญาก็มีหน้าที่อันเป็นหนี้ที่จะปฏิบัติตามสัญญา เป็นการชำระหนี้ตามกฎหมายหรือข้อตกลงในสัญญา จึงต้องไม่นำการปฏิบัติการชำระหนี้ไปปะปนกับตอนก่อให้เกิดสัญญาที่ว่าจะต้องไม่นำการปฏิบัติการชำระหนี้ตามสัญญาไปปะปนกับตอนก่อให้เกิดสัญญา คงมีผู้สงสัยว่า มีตัวอย่างเกิดขึ้นได้อย่างไรบ้างเล่า ในเรื่องหลักความรับผิดก่อนสัญญา ผู้เขียนเขียนไว้ว่า ก. เสนอขายรถยนต์คันเดียวที่มีอยู่ให้ ข. ก. เอารถไปขายให้ ค. ก่อนที่ ข. สนองรับกลับมา ผู้เขียนเห็นว่า ในขณะที่ ข. สนองรับกลับมาเพื่อให้เกิดสัญญา เป็นช่วงเวลาที่ทรัพย์สินที่ขายมิใช่ของ ก. อีกต่อไป นาย ก. มิได้อยู่ในฐานะของเจ้าของกรรมสิทธิ์ จึงไม่สามารถอยู่ในฐานะของผู้ขายตามมาตรา ๔๕๓ ได้ และกรณีเดียวกันนี้ ในคำอธิบายกฎหมายลักษณะซื้อขาย แลกเปลี่ยน ให้ โดยผู้เขียนคนเดียวกันกับเรื่องก่อน ผู้เขียนได้เขียนไว้ว่า สัญญาซื้อขายระหว่าง ก. ข. ตกเป็นโมฆะทันทีที่คำสนองของ ข. มาถึง ก. เนื่องจากวัตถุประสงค์แห่งสัญญาซื้อขายตกเป็นโมฆะ ทันทีที่คำสนองของ ข. มาถึง ก. เนื่องจากวัตถุประสงค์แห่งสัญญาซื้อขายตกเป็นพ้นวิสัย สัญญาซื้อขายที่เกิดขึ้นไม่อาจก่อให้เกิดผลในการโอนกรรมสิทธิ์ เพราะผู้ให้คำมั่นขาดคุณสมบัติของการเป็น ผู้ขาย เพราะมิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินที่ตนได้ให้คำมั่นว่าจะขายในขณะที่เกิดสัญญาอีกต่อไปแล้ว เมื่อผู้ให้คำมั่นไม่อาจโอนกรรมสิทธิ์ได้ สัญญาซื้อขายที่เกิดจากการสนองรับของผู้รับคำมั่นนั้น ย่อมเป็นสัญญาซื้อขายที่มีวัตถุประสงค์พ้นวิสัยมาตั้งแต่ขณะทำสัญญาตามมาตรา ๑๕๐ สัญญาซื้อขายจึงตกเป็นโมฆะ ผู้รับคำมั่นจะฟ้องร้องให้ผู้ให้คำมั่นโอนกรรมสิทธิ์ไม่ได้

          โดยหลักการที่กล่าวมาแล้วในข้อ ๒.๓ ที่ว่ามานี้ เห็นว่าวัตถุประสงค์ที่จะเป็นอันพ้นวิสัย ฯลฯ ได้นั้น จะต้องมีมาตั้งแต่ตอนก่อนิติกรรมสัญญาแต่เริ่มแรก ไม่ใช่มามีขึ้นในภายหลัง ที่ถูกนั้นเห็นว่า การที่ผู้ขายมิใช่เจ้าของทรัพย์สินหรือเป็นทรัพย์สินในอนาคต มิใช่สัญญาซื้อขายที่มีวัตถุประสงค์พ้นวิสัย เป็นสัญญาซื้อขายที่ย่อมตกลงใช้บังคับกันได้ ถ้าหากผู้ขายไม่มีรถส่งมอบแก่ผู้ซื้อ การชำระหนี้จึงจะเป็นการพ้นวิสัยตามมาตรา ๒๑๗ หรือ ๒๑๘ หรือ ๒๑๙ แล้วแต่กรณี แต่ถ้าขณะตกลงกันนั้นคู่กรณีรู้ว่ารถคันที่ทำการซื้อขายกันนั้น พังทลายสูญหายไปแล้วดังนี้ จึงจะเป็นสัญญาซื้อขายที่มีวัตถุประสงค์พ้นวิสัยตามมาตรา ๑๕๐ ทั้งนี้เพราะความเข้าใจกรณีนิติกรรมมีวัตถุประสงค์เป็นพ้นวิสัยกับการปฏิบัติการชำระหนี้เป็นพ้นวิสัย ปะปนกัน พ้นวิสัย ตามมาตรา ๑๕๐ เป็นเรื่องวัตถุประสงค์เป็นพ้นวิสัย ส่วน พ้นวิสัย ตามมาตรา ๒๑๗, ๒๑๘, ๒๑๙ เป็นเรื่องการชำระหนี้หรือการปฏิบัติการตามสัญญาเป็นพ้นวิสัย เป็นคนละเรื่องคนละตอนแตกต่างกันไป

          อีกเรื่องหนึ่งเกี่ยวกับสัญญาให้ ที่ผู้เขียนนำการปฏิบัติการชำระหนี้ตามสัญญาไปปะปนกับตอนที่ก่อให้เกิดสัญญา ตามบทนิยามมาตรา ๕๒๑ โดยกล่าวไว้ว่า ถ้าหากผู้ให้มิได้ส่งมอบทรัพย์สินให้แก่ผู้รับไปในทันที สัญญาให้ย่อมไม่สมบูรณ์ กล่าวคือตกเป็นโมฆะ (ตัวบทมิได้บอกว่าเป็นโมฆะ แต่บอกว่าการให้สมบูรณ์เมื่อส่งมอบ แปลความกลับกันก็หมายความว่า ถ้าไม่ส่งมอบ ก็ไม่สมบูรณ์*) ผู้รับจึงจะเรียกให้ส่งมอบทรัพย์สินที่ให้ไม่ได้ ดังนี้ แสดงว่ามีการนำเอาการปฏิบัติการชำระหนี้ตามสัญญาให้ไปปะปนกับตอนที่ก่อสัญญาให้ ปะปนอย่างไรนั้น ก็คือที่พูดว่ามิได้ส่งมอบให้แก่ผู้รับไปในทันที ที่ถูกการส่งมอบทรัพย์สินที่ให้อันจะทำให้สัญญาให้สมบูรณ์นั้น กฎหมายไม่ได้บัญญัติว่า จะต้องส่งมอบกันทันที สัญญาให้จึงจะสมบูรณ์ ส่งมอบกันเมื่อใด ก็สมบูรณ์เมื่อนั้น จะส่งมอบกันทันทีหรือไม่ทันทีก็ได้ แต่ถ้าไม่ส่งมอบ กฎหมายก็ไม่ได้บัญญัติว่าให้เป็นโมฆะ

          อีกตอนหนึ่งเกี่ยวกับสัญญาให้เช่นเดียวกัน ที่กล่าวไว้ว่า เนื่องจากสัญญาให้โดยเสน่หา เป็นสัญญาที่ผู้ให้ได้แสดงเจตนายกทรัพย์ให้แก่ผู้รับ และผู้รับแสดงเจตนารับเอาทรัพย์สินนั้นพร้อมกันนั้นเอง ผู้ให้ก็ได้ส่งมอบทรัพย์สินให้ผู้รับไปด้วยเลยทีเดียว เพื่อแสดงถึงเจตนาที่จะให้อย่างแท้จริง ดังนั้นเมื่อส่งมอบแล้ว ทรัพย์ก็โอนไปยังผู้รับทันที สัญญาให้จึงเป็นสัญญาที่ไม่ก่อให้เกิดหนี้ใด ๆ แก่ผู้ให้อีก...

          ขอกล่าวในชั้นนี้แต่เพียงว่า ผู้เขียนเอาการปฏิบัติตามสัญญาหรือการชำระหนี้ตามสัญญาไปปะปนกับตอนที่ก่อให้เกิดสัญญา ในข้อที่ว่าแสดงเจตนายกทรัพย์ให้แก่ผู้รับและผู้รับแสดงเจตนารับเอาทรัพย์สินนั้น เป็นกรณีเกิดสัญญาต้องตามบทนิยามมาตรา ๕๒๑ แต่ในข้อที่ว่าผู้ให้ก็ได้ส่งมอบทรัพย์สินให้ผู้รับไปด้วยเลยทีเดียวนั้น เป็นกรณีการปฏิบัติการชำระหนี้ตามสัญญาต่างหาก

          ๓. สัญญาซื้อขายสำเร็จบริบูรณ์, สัญญาจะซื้อขาย และสัญญาจะแลกเปลี่ยนเกี่ยวกับสัญญาซื้อขายสำเร็จบริบูรณ์และสัญญาจะซื้อจะขายจะกล่าวแต่เพียงโดยย่อแยกพิจารณาได้ดังนี้

          ๓.๑ สัญญาซื้อขายสำเร็จบริบูรณ์เกี่ยวกับสัญญาซื้อขายสำเร็จบริบูรณ์และสัญญาจะซื้อขาย ข้าพเจ้าได้เขียนไว้ในคำอธิบายลักษณะซื้อขายของข้าพเจ้า (พิมพ์ครั้งที่ ๑๒, หน้า ๓๑-๔๕) สัญญาซื้อขายสำเร็จบริบูรณ์ ทางปฏิบัติโดยทั่วไปในคดีความรวมทั้งทางศาลเอง เรียกว่า สัญญาซื้อขายเสร็จเด็ดขาด ในหนังสือคำอธิบายของข้าพเจ้าก็ได้ให้ชื่อส่วนนี้ว่า สัญญาซื้อขายเสร็จเด็ดขาดและสัญญาจะซื้อขาย ตั้งแต่การพิมพ์ครั้งแรกเมื่อปี ๒๕๑๐ แต่ตามตัวบทมาตรา ๔๔๕ เรียกว่า สัญญาซื้อขายสำเร็จบริบูรณ์ มาตรา ๔๕๕ มีความว่า เมื่อกล่าวต่อไปเบื้องหน้าถึงเวลาซื้อขาย ท่านหมายความว่า เวลาซึ่งทำสัญญาซื้อขายสำเร็จบริบูรณ์ บัญญัติไว้ต่อและหลังจากมาตรา ๔๕๓ แม่บทและบทนิยามลักษณะซื้อขาย และมาตรา ๔๕๔ เกี่ยวกับคำมั่นในการซื้อขาย ตามตัวบทมาตรา ๔๕๕ จึงต้องเข้าใจว่า บทบัญญัติต่อจากมาตรา ๔๕๕ นี้ เมื่อกล่าวถึงสัญญาซื้อขายหรือการซื้อขาย ก็ต้องเข้าใจว่าสัญญาซื้อขายสำเร็จบริบูรณ์ ไม่ใช่สัญญาจะซื้อขาย ตามกฎหมายไทย กฎหมายบัญญัติบังคับไว้ดังนี้ ซึ่งต่างกับหลักในกฎหมายอังกฤษ ซึ่งข้าพเจ้าได้กล่าวไว้แล้ว (ดูหน้า ๓๒-๓๓) จะนำหลักกฎหมายอังกฤษมาใช้บังคับไม่ได้ แม้จะมีที่มาจากกฎหมายอังกฤษด้วยก็ตาม (ป.พ.พ. ลักษณะซื้อขายได้ร่างเป็นภาษาอังกฤษโดยนักกฎหมายชาวฝรั่งเศส) สัญญาซื้อขายสำเร็จบริบูรณ์นี้ตรงกันข้ามกับสัญญาจะซื้อขาย ซึ่งมีบัญญัติไว้ตามมาตรา ๔๕๖ วรรค ๒ เป็นลักษณะของสัญญาซื้อขายที่แตกต่างกัน สัญญาซื้อขายสำเร็จบริบูรณ์ไม่เกี่ยวกับแบบของสัญญา การโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สิน การส่งมอบและการชำระราคา แต่สัญญาซื้อขายสำเร็จบริบูรณ์อสังหาริมทรัพย์และสังหาริมทรัพย์ชนิดพิเศษจะต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ มิฉะนั้นสัญญาซื้อขายสำเร็จบริบูรณ์ทรัพย์สินดังกล่าวมานี้เป็นโมฆะ (มาตรา ๔๕๖ วรรคแรก)

          ๓.๒ สัญญาจะซื้อขาย คือ สัญญาจะขายหรือจะซื้อตามถ้อยคำที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๔๕๖ วรรค ๒ ตรงกันข้ามสัญญาซื้อขายสำเร็จบริบูรณ์ ส่วนตามวรรคแรกเป็นสัญญาซื้อขายทรัพย์สินตามที่บัญญัติไว้นั้นสำเร็จบริบูรณ์ ไม่ใช้บังคับแก่สังหาริมทรัพย์โดยทั่วไป สัญญาจะซื้อขายเป็นสัญญาที่คู่สัญญามีเจตนาที่จะทำสัญญาสำเร็จบริบูรณ์ ซึ่งต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ซึ่งใช้บังคับการซื้อขายสำเร็จบริบูรณ์หรือเสร็จเด็ดขาดเฉพาะทรัพย์สินตามที่บัญญัติไว้ใน มาตรา ๔๕๖ วรรคแรกเท่านั้น จึงจะไม่เป็นโมฆะ สัญญาซื้อขายสำเร็จบริบูรณ์หรือสัญญาจะซื้อขาย ก็คือสัญญาซื้อขายตามบทนิยามมาตรา ๔๕๓ นั่นเอง คือจะต้องมีวัตถุประสงค์ในการโอนกรรมสิทธิ์แห่งทรัพย์สินเช่นเดียวกับสัญญาซื้อขายเฉพาะบางอย่าง สัญญาจะซื้อขายเป็นสัญญาเบื้องต้น แต่ไม่ใช่เป็นเพียงสัญญาเบื้องต้นเท่านั้น คู่กรณีจะต้องมีความตั้งใจหรือเจตนาที่จะทำสัญญาซื้อขายสำเร็จบริบูรณ์อย่างในกฎหมายอิตาลี เพราะตามกฎหมายอิตาลีนั้น ได้บัญญัติเป็นหลักใช้สำหรับสัญญาทั่ว ๆ ไป ทั้งนี้ก็เพราะตามกฎหมายไทยนั้น เมื่อบัญญัติอยู่ในลักษณะซื้อขายก็ต้องเข้าใจว่าเป็นสัญญาซื้อขาย ที่ผู้เขียนคำอธิบายกฎหมายลักษณะซื้อขายเห็นว่ามิได้อยู่ในบังคับหลักเกณฑ์ตามมาตรา ๔๕๓ มิใช่สัญญาซื้อขายตามมาตรา ๔๕๓ แต่เป็นสัญญาไม่มีชื่อด้วยนั้น เป็นการนำกฎหมายต่างประเทศตามที่ศึกษามา มาใช้ในกฎหมายไทยโดยไม่ถูกเรื่อง สัญญาจะซื้อขายนี้ตรงกันข้ามกับสัญญาซื้อขายสำเร็จบริบูรณ์ ซึ่งบัญญัติไว้ในมาตรา ๔๕๕, ๔๕๖ วรรคแรก เป็นลักษณะสัญญาซื้อขายที่แตกต่างกัน ดังกล่าวมาในข้อ ๓.๑ สัญญาจะซื้อขายไม่เกี่ยวกับแบบของสัญญา การโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สิน การส่งมอบและการชำระราคาเช่นเดียวกับสัญญาซื้อขายสำเร็จบริบูรณ์ที่ต้องนำลักษณะสัญญาจะซื้อขายมากล่าวในที่นี้ ก็เพราะว่า ผู้ใช้กฎหมายหรือผู้เขียนตำราลักษณะซื้อขาย ที่ไม่มีความเข้าใจเกี่ยวกับการซื้อขายทรัพย์สินในอนาคตหรือที่ยังไม่มีตัวตน หรือยังไม่มีกรรมสิทธิ์ หรือที่จะจัดหาจัดทำขึ้นในภายหลังสัญญา มักจะพูดกันว่า สัญญาดังกล่าวเป็นสัญญาจะซื้อขายเสมอ บางทีเมื่อไม่รู้จักนำหลักนิติกรรมเกี่ยวกับเงื่อนไขเงื่อนเวลามาใช้ ก็เรียกสัญญาที่ทำนั้นว่า สัญญาจะซื้อขายที่ถูกเป็นสัญญาซื้อขายมีเงื่อนไขบังคับก่อนหรือเงื่อนเวลาเริ่มต้น ความจริงหลักเรื่องสัญญาซื้อขายสำเร็จบริบูรณ์ สัญญาจะซื้อขายมีตามที่กล่าวมาแล้ว สัญญาซื้อขายสำเร็จบริบูรณ์หรือเสร็จเด็ดขาดนั้นหมายถึงสัญญาซื้อขายโดยทั่วไป แต่สำหรับตามกฎหมายไทย สัญญาจะซื้อขายนั้นมีได้เฉพาะทรัพย์สินตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๔๕๖ เท่านั้น สังหาริมทรัพย์ทั่วไปมีไม่ได้

          ๓.๓ สัญญาจะแลกเปลี่ยนที่ต้องพูดถึงสัญญาจะแลกเปลี่ยนในที่นี้ด้วย ก็เพราะสัญญาจะแลกเปลี่ยนนี้เป็นอีกสัญญาหนึ่งที่ผู้เขียนคำอธิบายกฎหมายลักษณะซื้อขาย แลกเปลี่ยน ให้ ได้กล่าวไว้ทำนองเดียวกับสัญญาจะซื้อขายดังกล่าวมาแล้ว โดยกล่าวว่า สัญญาจะแลกเปลี่ยนก็มีลักษณะทำนองเดียวกับสัญญาจะซื้อขาย คือ เป็นสัญญาที่ไม่มีชื่อ จึงตกอยู่ภายใต้บังคับของหลักเกณฑ์ในเรื่องสัญญาทั่วไป แล้วกล่าวด้วยว่า อย่างไรก็ตาม แม้สัญญาจะแลกเปลี่ยนจะเป็นสัญญาที่ไม่มีชื่อ แต่ก็อาศัยบทบัญญัติในมาตรา ๕๑๙ สามารถนำบทบัญญัติในมาตรา ๔๕๖ วรรค ๒ มาบังคับใช้กับสัญญาจะแลกเปลี่ยนอสังหาริมทรัพย์หรือสังหาริมทรัพย์ชนิดพิเศษได้ด้วย ข้อความดังต่อไปนี้ ได้คัดลอกมาจากบันทึกการตรวจสอบของข้าพเจ้าหน้า ๖๘-๖๙

โดยไม่มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงสัญญาแลกเปลี่ยนตามมาตรา ๕๑๘ เป็นเอกเทศสัญญา ผู้เขียนจะมาอ้างว่าสัญญาจะแลกเปลี่ยนก็มีลักษณะทำนองเดียวกับสัญญาจะซื้อขาย คือ เป็นสัญญาที่ไม่มีชื่อตกอยู่ในบังคับของหลักเกณฑ์ในเรื่องสัญญาทั่วไป (อย่างที่ผู้เขียนเขียนไว้ในที่อื่น ๆ ก่อนนี้มาแล้ว) ได้อย่างไร ฉะนั้นจึงต้องถือว่าสัญญาจะแลกเปลี่ยนคงต้องตกอยู่ในบังคับของหลักเกณฑ์ว่าด้วยสัญญาแลกเปลี่ยนและสัญญาทั่วไปด้วย อาจเป็นนิติกรรมสัญญาที่มีเงื่อนไขบังคับก่อนหรือหลัง มีเงื่อนเวลาเริ่มต้นหรือสิ้นสุดก็ได้ ไม่มีความจำเป็นต้องยกตัวอย่างให้ดูในที่นี้ ทรัพย์สินที่จะทำสัญญาแลกเปลี่ยนหรือจะแลกเปลี่ยนกันได้นั้น ไม่จำเป็นต้องเป็นทรัพย์ที่มีอยู่ในขณะทำสัญญา แม้เป็นทรัพย์ที่ยังไม่เป็นตัวตน ยังไม่ทำ ยังไม่มีขึ้น หรือทรัพย์ในอนาคต ก็ย่อมจะทำสัญญาแลกเปลี่ยนหรือจะแลกเปลี่ยนกันได้ เพราะกรณีอยู่ในวัตถุประสงค์ของสัญญาแลกเปลี่ยน ก็เป็นสัญญาแลกเปลี่ยนหรือจะแลกเปลี่ยนกันได้แล้ว เป็นสัญญาที่มีวัตถุประสงค์ที่จะโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินให้กันและกัน ที่ผู้เขียนกล่าวไว้ว่า ที่สำคัญเนื่องจากสัญญาแลกเปลี่ยนจะส่งผลให้มีการโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินที่นำมาแลกเปลี่ยนกัน คู่สัญญาที่จะมาทำสัญญาแลกเปลี่ยนได้ จึงต้องเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ ในทรัพย์สินที่จะนำมาแลกเปลี่ยน เพราะหากมิใช่เจ้าของ การโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินไม่อาจกระทำได้ คำกล่าวข้างต้นจึงผิดพลาด เพราะผู้เขียนเอาวัตถุประสงค์ขณะทำสัญญาแลกเปลี่ยนไปปะปนกับกรณีที่กรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินจะตกเป็นของผู้ทำสัญญาเมื่อใด หรือกรรมสิทธิ์จะโอนไปกันได้ตั้งแต่เมื่อใดเป็นสำคัญ อันเป็นขั้นที่จะต้องปฏิบัติตามสัญญาหรือการชำระหนี้ตามสัญญา ซึ่งข้าพเจ้าไม่จำเป็นต้องยกตัวอย่างให้เห็นในที่นี้

          สรุปความเกี่ยวกับสัญญาจะแลกเปลี่ยนก็คือ สัญญาจะแลกเปลี่ยนย่อมมีได้ แต่ต้องเป็นการแลกเปลี่ยนอสังหาริมทรัพย์หรือสังหาริมทรัพย์ชนิดพิเศษตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๔๕๖ วรรค ๒ เท่านั้น โดยคู่กรณีมีเจตนาที่จะทำสัญญาแลกเปลี่ยนสำเร็จบริบูรณ์กันอีกทีหนึ่ง จึงจะถือว่าเป็นสัญญาจะแลกเปลี่ยน เป็นการทำสัญญาเบื้องต้นก่อนที่จะทำสัญญาแลกเปลี่ยนสำเร็จบริบูรณ์ โดยเป็นสัญญาเบื้องต้นที่มีวัตถุประสงค์ในการโอนกรรมสิทธิ์แห่งทรัพย์สินเช่นเดียวกัน ไม่ใช่เป็นเพียงสัญญาที่จะทำสัญญาสำเร็จบริบูรณ์ สังหาริมทรัพย์โดยทั่วไปตามกฎหมายจะมีสัญญาจะแลกเปลี่ยนไม่ได้ มีได้แต่สัญญาแลกเปลี่ยนมีเงื่อนไขหรือเงื่อนเวลา ถ้าจะให้มีสัญญาจะแลกเปลี่ยนสังหาริมทรัพย์โดยทั่วไปได้ ก็เป็นเรื่องความคิดเห็นที่อาจต่างจากหลักเกณฑ์ตามตัวบทกฎหมายปัจจุบัน หรือถ้าเอาสังหาริมทรัพย์ธรรมดาแลกเปลี่ยนกับอสังหาริมทรัพย์หรือสังหาริมทรัพย์พิเศษ เช่น เอารถยนต์แลกเปลี่ยนกับที่ดิน ดังนี้ ก็เป็นสัญญาจะแลกเปลี่ยนได้เช่นเดียวกัน แต่อย่าลืมว่าเมื่อทำสัญญาจะแลกเปลี่ยนแล้ว ต่อมาภายหลัง จะต้องทำสัญญาแลกเปลี่ยนสำเร็จบริบูรณ์ก็ต้องทำสัญญาแลกเปลี่ยนเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ด้วย แต่การทำสัญญาแลกเปลี่ยนสำเร็จบริบูรณ์นี้ (หมายถึงอสังหาริมทรัพย์หรือสังหาริมทรัพย์ชนิดพิเศษ) โดยหลักไม่จำเป็นต้องทำสัญญาจะแลกเปลี่ยนอันเป็นสัญญาเบื้องต้นมาก่อนเสมอไป อาจทำสัญญาแลกเปลี่ยนสำเร็จบริบูรณ์กันทีเดียวเลยก็ได้

          ๔. สัญญาซื้อขาย แลกเปลี่ยน ให้ ที่มีเงื่อนไขหรือเงื่อนเวลาบังคับไว้ สัญญาซื้อขาย แลกเปลี่ยน ให้ ซึ่งเกิดจากนิติกรรม ๒ ฝ่ายนั้น ย่อมต้องนำหลักเกณฑ์เกี่ยวกับนิติกรรมมาใช้ และเงื่อนไขเงื่อนเวลาแห่งนิติกรรมประกอบด้วยความเข้าใจในวัตถุประสงค์แห่งนิติกรรมสัญญา เป็นเครื่องมือสำคัญที่จะให้การใช้กฎหมายลักษณะนิติกรรมสัญญาเป็นไปได้อย่างกว้างขวางเป็นประโยชน์ในทางธุรกิจเป็นอย่างยิ่ง ถ้ารู้จักนำมาใช้ สามารถที่จะทำสัญญาซื้อขาย แลกเปลี่ยน ให้ ทรัพย์สินในอนาคต หรือทรัพย์สินที่ยังไม่มีตัวตน หรือผู้ทำสัญญายังไม่มีกรรมสิทธิ์ ฯลฯ ขณะทำสัญญากันได้ แม้จะทำสัญญาเกี่ยวกับทรัพย์สินของบุคคลภายนอก โดยคู่สัญญาไม่มีกรรมสิทธิ์ ก็ยังทำกันและใช้บังคับกันได้โดยชอบด้วยกฎหมาย จะเห็นได้จากอุทาหรณ์หรือตัวอย่างต่าง ๆ ที่จะกล่าวต่อไปในภายหลัง เกี่ยวกับเงื่อนไขเงื่อนเวลา และจากลักษณะซื้อขาย มาตรา ๔๕๙ ที่บัญญัติเกี่ยวกับการโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สิน ตามมาตรา ๔๕๙ นั้น จะเห็นได้ในตัวว่า ต้องเป็นเงื่อนไขบังคับก่อน หรือเงื่อนเวลาเริ่มต้นเท่านั้น เพราะเป็นบทบัญญัติเกี่ยวกับกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินจะโอนไปยังผู้ซื้อ จะยังไม่โอนไปจนกว่าการจะได้เป็นไปตามเงื่อนไขหรือถึงกำหนดเงื่อนเวลานั้น แต่ทั้งนี้มิได้หมายความว่า สัญญาซื้อขายจะมีได้เฉพาะเงื่อนไขบังคับก่อนหรือเงื่อนเวลาเริ่มต้นเท่านั้น อาจเป็นเงื่อนไขบังคับหลังหรือเงื่อนเวลาสิ้นสุดในนิติกรรมสัญญาซื้อขายก็ได้ ศึกษาได้จากคำอธิบายลักษณะซื้อขายของข้าพเจ้า (พิมพ์ครั้งที่ ๑๒, หน้า ๖๖-๗๓)

          แต่ที่กฎหมายบัญญัติเงื่อนไขเงื่อนเวลาไว้ในสัญญาซื้อขายนั้น สัญญาแลกเปลี่ยน สัญญาให้ กลับไม่มีบัญญัติไว้ ก็มิได้หมายความว่า สัญญาแลกเปลี่ยน ให้ ซึ่งเกิดจากนิติกรรมสัญญาเหมือนกันจะมีเงื่อนไขเงื่อนเวลาไม่ได้ ย่อมมีได้ทั้งเงื่อนไขบังคับก่อนและหลัง เงื่อนเวลาเริ่มต้นและเงื่อนเวลาสิ้นสุด แม้จะไม่มีคดีวินิจฉัยไว้เป็นตัวอย่างก็ตามพึงสังเกตว่าตามมาตรา ๔๕๙ ซึ่งต้องเป็นสัญญาซื้อขายมีเงื่อนไขบังคับก่อนหรือเงื่อนเวลาเริ่มต้นนี้ กฎหมายไม่เรียกว่า สัญญาจะซื้อขาย แต่เรียกว่า สัญญาซื้อขายมีเงื่อนไขหรือเงื่อนเวลาบังคับไว้ ฉบับร่างภาษาอังกฤษว่า If a contract of sale is subject to a condition or to a time clause... ซึ่งต้องเข้าใจว่า โดยหลักการ สัญญาซื้อขายมีเงื่อนไขหรือเงื่อนเวลานี้ ก็ต้องหมายความว่าเป็นสัญญาที่มีวัตถุประสงค์ในการโอนกรรมสิทธิ์แห่งทรัพย์สินตามมาตรา ๔๕๓ เช่นเดียวกับสัญญาจะซื้อขายหรือสัญญาซื้อขายเฉพาะบางอย่างในรูปอื่น ๆ เหมือนกัน แต่ถ้าไม่เข้าใจหลักเกณฑ์ของเงื่อนไขเงื่อนเวลาในนิติกรรม มักจะเข้าใจและเรียกกันไปว่า สัญญาจะซื้อขายไปเสีย ซึ่งไม่ตรงกับความหมายที่แท้จริง เพราะลักษณะที่แท้จริงเป็นสัญญาซื้อขายมีเงื่อนไขเงื่อนเวลาบังคับไว้ดังกล่าว ไม่ใช่สัญญาจะซื้อขายอะไร สัญญาแลกเปลี่ยนและสัญญาให้มีเงื่อนไขเงื่อนเวลาบังคับไว้

          แต่เราอย่าลืมว่า เงื่อนไขนั้นต้องเป็นข้อความใดอันบังคับไว้ในนิติกรรมให้นิติกรรมเป็นผลหรือสิ้นผลต่อเมื่อมีเหตุการณ์อันไม่แน่นอนว่าจะเกิดขึ้นหรือไม่ในอนาคต บางทีถ้อยคำสำนวนไม่ใช้คำว่าเงื่อนไข โดยเจตนาอันแท้จริง ก็อาจต้องตีความการแสดงเจตนาว่าเป็นเงื่อนไขก็ได้ หรือแม้ใช้คำว่าเงื่อนไข โดยเจตนาที่แท้จริงก็อาจไม่เป็นเงื่อนไขก็ได้ (มาตรา ๑๗๑) ข้อความใดไม่ทำให้นิติกรรมเป็นผลหรือสิ้นผลก็ไม่เรียกว่าเงื่อนไข อาจเป็นเพียงข้อกำหนด (term or clause) ในสัญญาเท่านั้น เช่น การชำระราคาทรัพย์สินที่ซื้อขายกัน เป็นหนี้ของผู้ซื้อตามสัญญา ไม่ใช่เงื่อนไข แต่ถ้าหากตกลงกันว่า ผู้ซื้อต้องชำระราคาให้หมดเสียก่อน กรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินจึงจะโอน ดังนี้เป็นเงื่อนไข ความไม่แน่นอนมิได้อยู่ที่การชำระราคา แต่อยู่ที่การต้องชำระให้หมดเสียก่อนต่างหากที่ไม่แน่นอน ข้าพเจ้าได้กล่าวความข้อนี้ไว้ในการเขียนอธิบายตามฎีกาที่ ๒๒๗/๒๔๗๑ ในหนังสือของข้าพเจ้า (และนำมากล่าวถึงในบันทึกการตรวจสอบของข้าพเจ้าต่อมาหน้า ๕๐) แต่ผู้เขียนคำอธิบายกฎหมายลักษณะซื้อขาย แลกเปลี่ยน ให้ ไม่เข้าใจและไม่คิดว่า การชำระราคาให้หมดก็เป็นเงื่อนไขได้เหมือนกัน กลับไปกล่าวว่า

          แต่อย่างไรก็ตาม คู่สัญญาสามารถที่จะอาศัยหลักเสรีภาพในการทำสัญญาและหลักความศักดิ์สิทธิ์ในการแสดงเจตนาโดยกำหนดเอาอะไรก็ได้มาเป็นตัวหน่วงกรรมสิทธิ์โดยไม่จำเป็นต้องเป็นเงื่อนไขตามนัยของมาตรา ๔๕๙ ที่ผู้เขียนกล่าวข้างต้นนี้ข้าพเจ้าเห็นว่า คู่สัญญาย่อมสามารถที่จะอาศัยหลักเสรีภาพในการทำสัญญาและหลักความศักดิ์สิทธิ์ในการแสดงเจตนา แต่ตัวหน่วงกรรมสิทธิ์นั้น ก็เป็นเงื่อนไขอันเกิดจากเสรีภาพความศักดิ์สิทธิ์ของการแสดงเจตนาอยู่นั่นเอง จะไม่เรียกว่าเป็นเงื่อนไข ตามมาตรา ๔๕๙ นั้นไม่ได้

          ขอกล่าวอีกครั้งหนึ่งว่า เงื่อนไขเงื่อนเวลาประกอบด้วยความเข้าใจในวัตถุประสงค์ของนิติกรรมสัญญา ไม่ใช่แต่เพียงดูบทนิยามลักษณะสัญญาต่าง ๆ เท่านั้น ย่อมใช้เป็นเครื่องมือ ในการทำสัญญาซื้อขาย แลกเปลี่ยน ให้ ได้กว้างขวางกว่าสัญญาจะซื้อขายที่แท้จริงดังกล่าวข้างต้น เป็นการทำสัญญาต่าง ๆ ดังกล่าวเกี่ยวกับทรัพย์สินในอนาคต หรือที่ยังไม่มีกรรมสิทธิ์หรือที่จะจัดหาจัดทำในภายหลัง ย่อมทำสัญญากันได้โดยชอบด้วยกฎหมาย แม้ทรัพย์สินของบุคคลอื่น ก็อาจเอามาทำสัญญาต่าง ๆ ดังกล่าวโดยมีเงื่อนไขเงื่อนเวลากันได้เกี่ยวกับการขายทรัพย์สินในอนาคต ข้าพเจ้าเห็นว่า หากทำความเข้าใจว่า การโอนกรรมสิทธิ์ตามมาตรา ๔๕๓ อันเป็นบทนิยามลักษณะสัญญาซื้อขายนั้น หมายถึงวัตถุประสงค์ในสัญญาซื้อขายนั่นเอง ซึ่งข้าพเจ้ากล่าวมาหลายครั้งแล้ว ฉะนั้นจึงสามารถทำสัญญาซื้อขายทรัพย์สินในอนาคตกันได้ เพราะการโอนกรรมสิทธิ์และการส่งมอบจะเกิดขึ้นตอนหลัง ไม่ต้องไปดูกฎหมายต่างประเทศ โดยหลักการและทฤษฎีของกฎหมายทุกประเทศ ก็เป็นดังนี้ทั้งสิ้น จะแสดงตัวอย่างให้เห็นดังนี้ ข้าพเจ้าพูดกับ ก. ว่า ผมจะทำเก้าอี้ใหม่สักตัวหนึ่ง เสร็จแล้วจะขายให้คุณ ๕๐๐ บาท คุณจะเอาหรือไม่ ก. ตอบรับว่า เอาครับ ดังนี้ ก็ย่อมเป็นสัญญาซื้อขายแล้ว เป็นสัญญาซื้อขายเสร็จเด็ดขาด (สำเร็จบริบูรณ์) ตามมาตรา ๔๕๕ เสียด้วย ไม่ใช่จะซื้อขาย เพราะเป็นสังหาริมทรัพย์ธรรมดาทั่วไป ไม่ใช่ชนิดพิเศษตามมาตรา ๔๕๖ วรรคแรก อาจเป็นสัญญาซื้อขายมีเงื่อนไขหรือเงื่อนเวลาก็ได้เกี่ยวกับการขายทรัพย์สินที่ผู้ขายยังมิใช่เจ้าของ ข้าพเจ้าเห็นว่า หากคงยึดถือหลักที่ว่า มาตรา ๔๕๓ หมายถึงวัตถุประสงค์ในสัญญาซื้อขายเหมือนกัน ไม่ต้องไปดูกฎหมายต่างประเทศ ข้าพเจ้าขอเพิ่มเติมเพื่อให้เห็นกันชัด ๆ ด้วยว่า แม้ขณะตกลงซื้อขายกันนั้น ทรัพย์สินยังเป็นทรัพย์สินของผู้อื่นอยู่ก็ยังได้ จะแสดงตัวอย่างให้เห็นดังนี้ ข้าพเจ้าพูดกับ ก. ว่า คุณไม่ถูกกับ ข. ใช่ไหม ก. รับว่า ใช่ ข้าพเจ้ากล่าวต่อไปว่า จะไปขอซื้อรถของ ข. ที่คุณชอบมาขายให้คุณในราคา ๑๘๐,๐๐๐ บาท คุณจะเอาไหม ก. ตอบว่า เอาครับ ดังนี้ก็ย่อมเกิดสัญญาซื้อขายระหว่างข้าพเจ้ากับ ก. แล้ว เป็นสัญญาซื้อขายเสร็จเด็ดขาด (สำเร็จบริบูรณ์) ตามมาตรา ๔๕๕ เสียด้วย (ไม่ใช่ตามมาตรา ๔๕๓) และไม่ใช่จะซื้อขาย เพราะรถยนต์เป็นสังหาริมทรัพย์ทั่วไป ไม่ใช่ชนิดพิเศษตามมาตรา ๔๕๖ วรรคแรก และสัญญาซื้อขายนี้ไม่เป็นโมฆะด้วย เพราะไม่ใช่นิติกรรมสัญญาที่มีวัตถุประสงค์เป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย เป็นการพ้นวิสัย ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน (มาตรา ๑๕๐) นอกจากนี้โดยหลักนิติกรรม อาจเป็นสัญญาซื้อขายมีเงื่อนไขหรือเงื่อนเวลาก็ได้ แต่ถ้าเป็นดังนี้สัญญาจึงจะเป็นโมฆะ เช่นทั้งข้าพเจ้า และ ก. ก็รู้ดีว่า รถของ ข. คันที่ ก. ชอบนั้นพังทลายไปตั้งนานแล้ว ขณะเมื่อตกลงซื้อขายกันระหว่างข้าพเจ้ากับ ก. วัตถุประสงค์ย่อมเป็นการพ้นวิสัย สัญญาย่อมเป็นโมฆะ หรือข้าพเจ้าตกลงกับ ก. ว่า ข้าพเจ้าจะเป็นคนไปลักหรือใช้ให้คนไปลักรถของ ข. คันดังกล่าวมาขายให้ ก. ก. ก็เห็นด้วยและรับคำ ดังนี้สัญญาซื้อขายย่อมเป็นโมฆะ (มาตรา ๑๕๐) ถ้าข้าพเจ้าคนเดียวตั้งใจว่า จะไปลักรถของ ข. มาขายให้ ก. ก. ไม่ร่วมรู้เห็นด้วย สัญญาก็ไม่เป็นโมฆะ ถ้าข้าพเจ้าไม่มีรถมาส่งมอบให้ ก. ในภายหลังเป็นอีกปัญหาหนึ่ง พึงสังเกตว่า เกี่ยวกับการขายทรัพย์สินในอนาคตก็ดี เกี่ยวกับการขายทรัพย์สินที่ผู้ขายยังมิใช่เจ้าของก็ดี ตามที่มีผู้อ้างกฎหมายอิตาลี สำหรับการซื้อขายทรัพย์สินในอนาคต ว่าสามารถตกลงขายทรัพย์สินในอนาคตกันได้ และสัญญาซื้อขายก็เป็นสัญญาที่สมบูรณ์ตั้งแต่เวลาที่ทำสัญญา แต่ก่อให้เกิดเฉพาะผลผูกพันเท่านั้น ยังมิได้ก่อให้เกิดผลทางทรัพย์ในทันทีที่ทำสัญญาซื้อขาย ทั้งนี้เพราะตัวทรัพย์อันเป็นวัตถุแห่งสัญญายังไม่มีหรือยังไม่เกิดมีขึ้นนั่นเอง กรณีการขายทรัพย์อันเป็นวัตถุแห่งสัญญาที่ยังไม่มีหรือยังไม่เกิดมีขึ้น และเกี่ยวกับการขายทรัพย์สินที่ผู้ขายมิใช่เจ้าของ ที่อ้างว่า ในกฎหมายอิตาลีเปิดทางให้มีการซื้อขายในลักษณะนี้ได้ ถือว่าเป็นการซื้อขายที่สมบูรณ์ แต่กรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินที่ขายจะโอนก็ต่อเมื่อผู้ขายได้กรรมสิทธิ์มาเสียก่อนนั้น ทั้ง ๒ กรณีดังกล่าว ก็เป็นไปตามหลักกฎหมายสากลนั่นเอง อิตาลีเป็นอย่างนี้ ต่างประเทศอื่น ๆ ก็เป็นอย่างนี้ ไทยก็เป็นอย่างนี้ หลักกฎหมายเป็นอย่างนี้โดยทั่วไป ไม่ใช่เรื่องกฎหมายอิตาลีหรือประเทศอื่นใดต่างกับกฎหมายไทย เมื่อทำสัญญาเกี่ยวกับทรัพย์กรณีดังกล่าว สัญญาย่อมเกิดและสมบูรณ์แล้วทั้งนั้น มีความผูกพันกันทั้งนั้น ขณะก่อสัญญาทรัพย์ยังไม่มี กรรมสิทธิ์ยังไม่มีขึ้น กรรมสิทธิ์จึงต้องโอนต่อมาในภายหลัง ต้องแยกแยะตอนสัญญาเกิด สัญญาซื้อขายกับผลของสัญญา การโอนกรรมสิทธิ์ การส่งมอบ การปฏิบัติการชำระหนี้ตามสัญญาออกจากกัน

          อุทาหรณ์หรือตัวอย่างในสัญญาให้ที่มีเงื่อนไขหรือเงื่อนเวลาที่ใช้บังคับกันได้

          ๑. ปัญหาการให้ทรัพย์สินในอนาคต ทำได้หรือไม่

          ๒. ปัญหาการให้ทรัพย์สินที่ผู้ให้ยังมิได้เป็นเจ้าของ ทำได้หรือไม่

          ๓. การให้ที่อยู่ภายใต้เงื่อนไขบังคับก่อน ทำได้หรือไม่

          ๔. ปัญหาการให้ที่มีเงื่อนเวลาเริ่มต้น มีได้หรือไม่

          ข้าพเจ้าขอกล่าวก่อนว่า ปัญหาต่าง ๆ ดังกล่าวข้างต้น ถ้าเข้าใจถึงวัตถุประสงค์ของสัญญาและลักษณะนิติกรรม ลักษณะเงื่อนไข เงื่อนเวลาของนิติกรรมอันเป็นพื้นฐานในการใช้กฎหมาย ก็จะไม่มีปัญหา ไม่มีข้อสงสัยดังกล่าว ที่กล่าวว่า ...การให้ตามมาตรา ๕๒๑ มุ่งหมายถึงการให้ที่ต้องการการส่งมอบกับการแสดงเจตนาให้และรับเป็นสำคัญ นั้น เป็นเรื่องที่เอาการปฏิบัติการชำระหนี้ตามสัญญาให้ไปปะปนกับวัตถุประสงค์ของสัญญาและการเกิดของสัญญาดังรายละเอียดที่กล่าวมาแล้ว ข้างต้น ข้าพเจ้าได้กล่าวมาแล้วว่า สัญญาซื้อขาย แลกเปลี่ยน ซึ่งเป็นนิติกรรม ย่อมจะมีเงื่อนไข เงื่อนเวลาได้ ไม่ว่าจะเป็นนิติกรรมที่มีเงื่อนไขบังคับก่อนหรือหลัง เงื่อนเวลาเริ่มต้นหรือสิ้นสุดสัญญาให้ก็เช่นกัน เมื่อเป็นเรื่องของกฎหมาย ก็ต้องเอาหลักเกณฑ์ตามกฎหมายมาใช้บังคับ ถ้าไม่นำมาใช้บังคับ ผลก็ย่อมเป็นอย่างที่บุคคลธรรมดาคิดกัน จะยกตัวอย่างเกี่ยวกับสัญญาให้มาให้ดูพอสมควร ดังนี้

          ก. ตัวอย่างสัญญาให้มีเงื่อนไขบังคับก่อน

ข้าพเจ้าพูดกับ ก. ว่า คุณเป็นเพื่อนสนิทของผม ผมพอมีเงินพอสมควร ถ้าผมซื้อรถยนต์นั่งโตโยต้า ๒ คัน ก็จะยกให้คุณหนึ่งคัน คุณจะรับไว้หรือไม่ ก. รับปากว่า เอาครับ ดังนี้ แม้ขณะที่ตกลงกันข้าพเจ้ายังไม่ได้ซื้อรถ ยังไม่ได้เป็นเจ้าของรถ แต่สัญญาให้ก็เกิดแล้ว เป็นสัญญาให้ที่มีเงื่อนไขบังคับก่อน ข้าพเจ้าจะซื้อรถหรือไม่ยังไม่แน่ เป็นเหตุการณ์ในอนาคต กรรมสิทธิ์ในรถที่ข้าพเจ้าจะซื้อนั้นจะโอนกันตั้งแต่เมื่อใด จะส่งมอบกันตั้งแต่เมื่อใด เป็นอีกเรื่องหนึ่ง เมื่อข้าพเจ้าซื้อรถ ๒ คันเมื่อใด นิติกรรมสัญญาให้ก็เป็นผล แต่อย่าลืมว่าสัญญาให้รถนั้นได้เกิดขึ้นแล้ว มีผลผูกพันตามสัญญากันแล้ว เพียงแต่เมื่อเงื่อนไขยังไม่สำเร็จ นิติกรรมยังไม่เป็นผล จะเรียกร้องให้ปฏิบัติตามนิติกรรมสัญญายังไม่ได้เท่านั้น การที่มีนิติกรรมสัญญาเกิดเป็นคนละเรื่องกับนิติกรรมเป็นผลหรือสิ้นผล เมื่อเงื่อนไขที่นิติกรรมสัญญาก่อให้เกิดขึ้นตามเจตนาของคู่สัญญานั้นสำเร็จแล้ว ขอให้ระวังว่า เงื่อนไขแห่งนิติกรรมสำเร็จเป็นคนละเรื่องกับนิติกรรมเป็นผลหรือสิ้นผล

          ข.ตัวอย่างสัญญาให้มีเงื่อนไขบังคับก่อนและหลังในนิติกรรมสัญญาให้รายเดียวกัน           ข้าพเจ้าพูดกับ ก. ว่า ผมตกลงจะซื้อรถของ ข. คันที่ ข. ใช้อยู่ทุกวันนี้แล้ว แต่เขายังไม่โอนให้ผม เพราะผมยังชำระราคาไม่หมด เมื่อชำระราคาหมดแล้ว กรรมสิทธิ์โอนมาเป็นของผมเมื่อใดแล้วผมก็จะยกให้คุณ คุณจะรับไว้หรือไม่ แต่เมื่อผมย้ายจากอำเภอหาดใหญ่กลับมากรุงเทพฯ เมื่อใด คุณต้องคืนรถให้ผม ผมจะได้ใช้รถบ้าง คุณจะตกลงไหม ก. ตอบรับว่า ตกลงครับ ดังนี้ แม้ขณะที่ตกลงกันข้าพเจ้ายังไม่เป็นเจ้าของรถ แต่สัญญาให้ก็เกิดแล้ว เป็นสัญญาที่มีเงื่อนไขบังคับก่อนและหลังในนิติกรรมสัญญารายเดียวกัน

          ค.ตัวอย่างสัญญาให้มีเงื่อนไขบังคับก่อนและเงื่อนเวลาเริ่มต้นเมื่อวันที่ ๑๐ ธันวาคม ๒๕๔๓ ข้าพเจ้าพูดกับ ก. ว่า ภายในธันวาคมปีนี้ ข้าพเจ้าจะทำเก้าอี้หนึ่งตัว แล้วจะยกให้คุณวันที่ ๑ มกราคม ๒๕๔๔ คุณจะตกลงรับไว้หรือไม่ ก. รับคำตกลงด้วย ดังนี้ แม้ขณะที่ตกลงกัน ข้าพเจ้ายังไม่ได้ทำเก้าอี้ สัญญาให้ก็เกิดแล้ว เป็นสัญญาให้มีเงื่อนไขบังคับก่อนและเงื่อนเวลาเริ่มต้น จะส่งมอบและกรรมสิทธิ์ในทรัพย์จะโอนไปตั้งแต่เมื่อใดเป็นอีกเรื่องหนึ่ง

          ง.ตัวอย่างสัญญาให้มีเงื่อนไขบังคับก่อนและเงื่อนเวลาสิ้นสุดข้าพเจ้าพูดกับ ก. ว่า เก้าอี้ที่ผมจะทำขึ้นนั้น ผมจะยกให้คุณ แต่เมื่อผมกลับจากต่างประเทศวันที่ ๑ เมษายน ๒๕๔๔ คุณต้องคืนให้ผม ตกลงไหม ก. รับคำ ดังนี้ แม้ขณะตกลงกันข้าพเจ้ายังไม่ทำเก้าอี้ ก็เป็นสัญญาให้มีเงื่อนไขบังคับก่อนและเงื่อนเวลาสิ้นสุด แต่สัญญาให้ได้เกิดขึ้นแล้ว จะส่งมอบและกรรมสิทธิ์ในทรัพย์จะโอนไปตั้งแต่เมื่อใดนั้น เป็นอีกเรื่องหนึ่งลักษณะสัญญาให้โดยเสน่หาตามมาตรา ๕๒๑ ตามบทนิยามนั้น ก็หมายความว่า เป็นสัญญาที่มีวัตถุประสงค์ที่ผู้ให้โอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินโดยเสน่หาให้แก่ผู้รับ เป็นเพียงมีวัตถุประสงค์เท่านั้น ก็เกิดสัญญาให้ มีสัญญาให้แล้ว ยังไม่ต้องส่งมอบหรือโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินที่ให้กันจริง ๆ ซึ่งจะเกิดขึ้นในภายหลังเมื่อทำสัญญาแล้ว เป็นขั้นที่จะต้องมีการปฏิบัติการชำระหนี้ตามสัญญา จึงไม่ใช่เรื่องที่จะมาคาดคิดกันว่า การให้ทรัพย์สินในอนาคต ทรัพย์สินที่ไม่มีตัวตนแน่นอน หรือยังไม่เกิดมีขึ้นในขณะที่ทำสัญญาให้ ทำได้หรือไม่ ผู้ให้ยังไม่ได้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ขณะทำสัญญาให้ ผู้ให้จึงยังมิได้เป็นเจ้าของทรัพย์สินในขณะที่ทำสัญญา จะทำกันได้อย่างไร ฯลฯ เพราะการตกลงสัญญาให้ทรัพย์สินกรณีดังกล่าว อาจเป็นสัญญามีเงื่อนไข เงื่อนเวลาก็ได้

          นอกจากนี้ ในการเขียนตำราประเภท professional textbook หรือละเอียดพิสดารในเนื้อหาทางวิชาการ ถ้ามีความรู้ความเข้าใจเกี่ยวกับเงื่อนไข ไม่ว่าเงื่อนไขบังคับก่อนหรือหลัง เกี่ยวกับเงื่อนเวลาไม่ว่าเงื่อนเวลาเริ่มต้นหรือสิ้นสุดในนิติกรรม ตลอดจนเงื่อนไขอันไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน (เป็นคนละเรื่องกับวัตถุประสงค์แห่งนิติกรรมเป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมายหรือขัดต่อความสงบฯ ตามมาตรา ๑๕๐) หรือเงื่อนไขเป็นพ้นวิสัยตามมาตรา ๑๘๙ (เป็นคนละเรื่องกับวัตถุประสงค์แห่งนิติกรรมเป็นพ้นวิสัยตามมาตรา ๑๕๐ หรือการชำระหนี้เป็นพ้นวิสัยตามมาตรา ๒๑๗ ถึง ๒๑๙) ต้องมีความรู้ความเข้าใจเกี่ยวกับการเกิดของนิติกรรมสัญญา เงื่อนไขสำเร็จ ทำให้นิติกรรมเป็นผลหรือสิ้นผล (ซึ่งเป็นคนละเรื่องกับการเกิดของสัญญา) เงื่อนเวลาเริ่มต้นที่จะเรียกให้ปฏิบัติการตามนิติกรรมและเงื่อนเวลาสิ้นสุดที่จะทำให้นิติกรรมสิ้นผล ทรัพย์สินจะมีตัวตนหรือไม่ หรือยังไม่เกิดมีขึ้นในขณะที่ทำสัญญาให้ (หรือสัญญาอื่นใดก็ตาม) เราก็อาจกำหนดเงื่อนไขบังคับก่อนและหลังทั้งสองอย่างไว้ในนิติกรรมอันเดียวกัน อาจกำหนดเงื่อนเวลาเริ่มต้นและสิ้นสุดทั้งสองอย่างไว้ในนิติกรรมอันเดียวกันหรือกำหนดเงื่อนไขบังคับก่อนและเงื่อนเวลาสิ้นสุดทั้งสองอย่างไว้ในนิติกรรมอันเดียวกัน ซึ่งไม่จำเป็นต้องยกตัวอย่างไว้ ณ ที่นี้

          ส่วนตามข้อ ๒ ปัญหาการให้ทรัพย์สินที่ผู้ให้ยังมิได้เป็นเจ้าของทำได้หรือไม่ก็ดี ตามข้อ ๓ ปัญหาการให้อยู่ในเงื่อนไขบังคับก่อน ทำได้หรือไม่ก็ดี ตามข้อ ๔ ปัญหาการให้ที่มีเงื่อนเวลาเริ่มต้นมีได้หรือไม่ก็ดี ข้าพเจ้าได้ตอบและยกตัวอย่างให้เห็นมาแล้วข้างต้น ไม่จำเป็นต้องกล่าวซ้ำอีกให้มากความ

          ขอกล่าวแต่เพียงว่า สำหรับข้อ ๓ เกี่ยวกับปัญหาการให้อยู่ภายใต้เงื่อนไขบังคับก่อนทำได้หรือไม่ มีผู้เขียนได้อ้างบทความของข้าพเจ้าคือเรื่อง กรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินตามสัญญาอื่น ๆ นอกจากสัญญาซื้อขายโอนไปตั้งแต่เมื่อใด จากวารสารนิติศาสตร์ ธรรมศาสตร์ ตอนที่เขียนบทความดังกล่าว ก็คิดว่าคงจะไม่มีปัญหาอะไรมาก เพียงกล่าวประกอบเกี่ยวกับสัญญาให้เท่านั้น แต่ไม่ได้หมายความว่า ข้าพเจ้าจะยกตัวอย่างการให้ที่มีเงื่อนไขบังคับก่อนไม่ได้ เพราะเราอาจปรับใช้กฎหมายได้อย่างธรรมดาทั่วไป

          อนึ่งเกี่ยวกับการเกิดสัญญาให้โดยเสน่หานั้น ถ้ากรณีต้องตามมาตรา ๕๒๑ ก็ถือว่า เกิดสัญญาให้แล้ว ไม่ใช่ว่าไม่เกิด แม้จะมีเงื่อนไขบังคับก่อนหรือหลัง เงื่อนเวลาเริ่มต้นหรือสิ้นสุด ในข้อตกลงในสัญญา ก็ต้องถือว่า สัญญาให้เกิดแล้ว เพียงแต่เอาหลักนิติกรรมเกี่ยวกับเงื่อนไขเงื่อนเวลามาใช้บังคับด้วยเท่านั้น จึงเกิดพร้อมสัญญาให้ ไม่ใช่เกิดกันคนละที เพราะเป็นเงื่อนไขเงื่อนเวลาที่อยู่ในข้อตกลงของสัญญาให้ ซึ่งเป็นนิติกรรมที่เกิดขึ้นอันเดียวกันในคราวเดียวกัน ถ้ามีเงื่อนไขบังคับก่อนหรือเงื่อนเวลาเริ่มต้น คนทั่วไปอาจเรียกว่าสัญญาจะให้ คำมั่นจะให้ไปเสีย โดยปกติพอเขียนคำอธิบายสัญญาใด ผู้เขียนมักจะหลงลืมหลักนิติกรรมเช่นเงื่อนไขเงื่อนเวลา ฯลฯ เป็นต้น ที่อาจนำมาใช้ปรับด้วยอยู่เสมอ โดยเห็นว่านอกขอบเขตของเรื่องที่เขียน ควรจะไปพูดกันในเรื่องนิติกรรมสัญญามากกว่า มีผลทำให้ความคิดคำอธิบายเกี่ยวกับสัญญาเรื่องนั้น ๆ ไขว้เขวไป ก็มีอยู่มาก

          นอกจากนี้ที่มีผู้เขียนเขียนไว้ว่า สัญญาให้ที่อยู่ภายใต้เงื่อนไขบังคับก่อนน่าจะมีไม่ได้ โดยอ้างหลักในเรื่องการให้โดยเสน่หาตามมาตรา ๕๒๑ ว่า สัญญาให้ที่ไม่ส่งมอบเป็นสัญญาให้ที่ไม่สมบูรณ์ กรรมสิทธิ์ก็ยังไม่ได้โอนไป ซึ่งต่างจากเรื่องซื้อขายที่กรรมสิทธิ์โอนทันทีที่ทำสัญญาหรือทำการตกลงกัน... หากเหตุการณ์ในอนาคตที่ไม่แน่นอนที่ได้กำหนดไว้นั้นเกิดขึ้น กล่าวคือเงื่อนไขบังคับก่อนสำเร็จผลของสัญญาให้ก็จะเกิดขึ้น ซึ่งในกรณีของการให้ ผลตรงนี้จะเกิดขึ้นได้ ต้องอาศัยผู้ให้ที่จะส่งมอบทรัพย์สินให้กับผู้รับเพื่อให้กรรมสิทธิ์โอนด้วย แต่ผลดังกล่าวไม่สามารถเกิดขึ้นได้เองทันทีที่เงื่อนไขสำเร็จ

          ข้าพเจ้าเห็นว่า เป็นการนำเอาเรื่องความสมบูรณ์ของสัญญาให้ไปปะปนกับการเกิดของสัญญาให้ ได้กล่าวมาแล้วว่า เมื่อเป็นกรณีต้องด้วยมาตรา ๕๒๑ (กล่าวคือมีการเสนอสนอง วัตถุประสงค์ของสัญญาคือโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินที่ให้โดยเสน่หา) ก็เกิดสัญญาให้แล้ว แม้จะมีเงื่อนไขเงื่อนเวลาอยู่ด้วยก็ตามดังกล่าวมาแล้ว ความสมบูรณ์ของสัญญามีบัญญัติไว้ในมาตรา ๕๒๓-๕๒๕ เป็นคนละเรื่องคนละตอนกับการเกิดของสัญญา เป็นคนละเรื่องคนละตอนกับกรรมสิทธิ์โอน เมื่อสัญญาเกิดแล้ว (มาตรา ๕๒๑) ต้องมีการส่งมอบทรัพย์สิน สัญญาจึงจะสมบูรณ์ (มาตรา ๕๒๓) ส่วนกรรมสิทธิ์จะโอนไปเมื่อใดนั้นย่อมแล้วแต่ข้อตกลงหรือหลักกฎหมาย อาจมีเงื่อนไขบังคับก่อนหรือเงื่อนเวลาเริ่มต้นก็ได้ ต้องไม่นำมาปะปนกันกับกรณีสัญญาเกิดแล้ว ความสมบูรณ์ของสัญญา และกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินที่ให้โอนกันตั้งแต่เมื่อใด ถ้าเป็นสัญญาให้ที่มีเงื่อนไขบังคับก่อน ก็หมายความว่าสัญญาเกิดขึ้นแล้ว แต่เงื่อนไขแห่งนิติกรรมยังไม่สำเร็จก็ได้ สัญญาเกิดขึ้นกับเงื่อนไขบังคับก่อนยังไม่สำเร็จนั้นเป็นคนละเรื่องกัน