การศึกษาหรือวิจัยอันเป็นข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์

วัส ติงสมิตร

ปัญหาการละเมิดลิขสิทธิ์ในประเทศไทยเริ่มมีความเข้มข้นขึ้นทุกขณะ มีการละเมิดลิขสิทธิ์กันอย่างกว้างขวางทั้งรายใหญ่และรายเล็ก เมื่อมีการกล่าวหาว่ามีการละเมิดลิขสิทธิ์เกิดขึ้น ข้อต่อสู้ประการหนึ่งที่สังคมไทยเริ่มนำมาใช้ก็คือการกระทำนั้นเป็นการศึกษาหรือวิจัยอันเข้าข่ายข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ทำนองข้ออ้างการใช้ที่เป็นธรรม (fair use) ในประเทศสหรัฐอเมริกา ปัญหาเรื่องข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ที่เกี่ยวกับการศึกษาหรือวิจัยจึงเป็นเรื่องที่น่าศึกษาและทำความเข้าใจเป็นอย่างยิ่ง

1. เหตุผลของการยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์

เหตุที่กฎหมายในแต่ละประเทศได้บัญญัติให้มีข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ไว้ก็เพื่อให้สิทธิแต่ผู้เดียวของเจ้าของลิขสิทธิ์และประโยชน์ของสังคมสามารถจะคงอยู่คู่กันไปได้ เป็นการรักษาความสมดุลระหว่างสิทธิของผู้สร้างสรรค์งานและประโยชน์ของสังคมที่จะได้รับจากงานที่มนุษย์สร้างสรรค์ขึ้น อันเป็นการลดความเข้มข้นของเจ้าของสิทธิแต่ผู้เดียวลงมาจนอยู่ในระดับที่เจ้าของลิขสิทธิ์และสังคมต่างก็ได้รับประโยชน์จากงานสร้างสรรค์อันมีลิขสิทธิ์ร่วมกัน และกระตุ้นให้มีการสร้างสรรค์งานต่อไป เป้าหมายสุดท้าย (ไม่ใช่คำตอบสุดท้าย) ของการคุ้มครองลิขสิทธิ์คือการกระจายผลงานสร้างสรรค์ไปสู่สาธารณชนให้มากที่สุด หาใช่เพื่อประโยชน์ของผู้สร้างสรรค์แต่เพียงฝ่ายเดียวไม่(1)

สำหรับหลักเกณฑ์ของข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์นั้น ย่อมแตกต่างแปรผันไปตามสภาพของเศรษฐกิจ สังคม วัฒนธรรม แนวความคิดและวิถีชีวิตของแต่ละประเทศ แม้ในประเทศเดียวกันแต่อยู่ในกาลเวลาที่ต่างกัน ก็อาจมีหลักเกณฑ์ที่แตกต่างกันได้

2. ประเทศสหรัฐอเมริกา

กฎหมายลิขสิทธิ์ของสหรัฐอเมริกามีการจำกัดสิทธิแต่เพียงผู้เดียวของเจ้าของลิขสิทธิ์ โดยนำหลักการใช้ที่เป็นธรรม (fair use) มาเป็นข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ หลักการใช้ที่เป็นธรรมเป็นข้อต่อสู้ที่กำเนิดจากคำพิพากษาของศาลที่ยอมให้มีการใช้งานอันมีลิขสิทธิ์ของผู้อื่นได้โดยไม่ต้องได้รับอนุญาตจากเจ้าของลิขสิทธิ์หากเป็นการใช้ในลักษณะที่มีเหตุผล (reasonable manner) แม้ปัจจุบันสหรัฐอเมริกาจะบัญญัติหลักเกณฑ์นี้ไว้ในกฎหมายลิขสิทธิ์ปี 1976 ซึ่งเป็นฉบับที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบันแล้วก็ตาม หลักการใช้ที่เป็นธรรมยังคงนำมาใช้ในกรณีที่หากวินิจฉัยว่าการกระทำนั้นเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์แล้วจะก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมหรือเป็นการทำลายความก้าวหน้าทางวิทยาศาสตร์และศิลปวิทยาการที่มีประโยชน์(2)

กฎหมายลิขสิทธิ์ของสหรัฐอเมริกาบัญญัติหลักการใช้ที่เป็นธรรมอยู่ในมาตรา 107 ซึ่งกล่าวนำถึงชนิดของการกระทำต่างๆที่จะยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้ได้ แล้วตามด้วยองค์ประกอบ 4 ข้อ คือ

(1) วัตถุประสงค์และลักษณะของการใช้ รวมทั้งการพิจารณาว่าการใช้ดังกล่าวเป็นการใช้เพื่อการค้าหรือเพื่อการศึกษาที่ไม่ได้แสวงหากำไร(3)
(2) ลักษณะของงานอันมีลิขสิทธิ์ (4)
(3) ปริมาณและสัดส่วนของงานที่ใช้เมื่อเปรียบเทียบกับงานอันมีลิขสิทธิ์ทั้งหมด และ(5)
(4) ความโน้มเอียงของการกระทบต่อตลาดเกี่ยวกับมูลค่าของงานอันมีลิขสิทธิ์(6)

การกระทำที่เข้าองค์ประกอบดังกล่าวทั้ง 4 ข้อ จึงจะเข้าข่ายการใช้ที่เป็นธรรม โดยเหตุนี้หลักการใช้ที่เป็นธรรมตามที่บัญญัติไว้ในกฎหมายจึงแตกต่างจากแนวปฏิบัติที่มีอยู่ในอดีต

สำหรับองค์ประกอบข้อแรกที่เน้นการใช้เพื่อการค้าหรือเพื่อการศึกษาที่ไม่ได้แสวงหากำไรมีส่วนเกี่ยวข้องอย่างชัดเจนกับองค์ประกอบข้อ 4 ที่ให้พิจารณาผลกระทบของการใช้งานอันมีลิขสิทธิ์ หากเป็นการใช้เพื่อการศึกษาที่ไม่ได้แสวงหากำไรแล้วจะมีโอกาสเข้าข่ายการใช้ที่เป็นธรรมมาก เพราะการใช้เพื่อการศึกษาที่ไม่ได้แสวงหากำไรจะมีผลกระทบต่อตลาดน้อยกว่าการใช้เพื่อการค้า อย่างไรก็ตาม แม้จะมีวัตถุประสงค์สุดท้ายเพื่อการศึกษาก็ตาม การกระทำนั้นอาจเข้าข่ายเป็นการกระทำเพื่อการค้าก็ได้ หากมีการแสวงหากำไรด้วย อนึ่ง การพิจารณาองค์ประกอบข้อแรกนี้ ศาลจะพิจารณาจากวัตถุประสงค์ของการใช้มากกว่าพิจารณาว่าเป็นการใช้เพื่อการค้าหรือเพื่อการศึกษาที่ไม่ได้แสวงหากำไร เช่น หากเป็นการใช้โดยไม่สุจริต จะมีโอกาสเป็นการใช้ที่เป็นธรรมน้อย เพราะการใช้ที่เป็นธรรมในเบื้องต้นจะต้องเป็นการใช้ที่สุจริตและเป็นธรรม(7)

องค์ประกอบของการใช้ที่เป็นธรรมข้อ 2 มีจุดประสงค์เพื่อเพิ่มพูนภูมิปัญญาของมนุษย์ ดังนั้นการใช้งานสร้างสรรค์ที่เกี่ยวกับข้อมูลข่าวสาร เช่น วิทยาศาสตร์ ประวัติบุคคล หรือประวัติศาสตร์ จะมีโอกาสเป็นการใช้ที่เป็นธรรมได้กว้างขวางกว่างานประเภทอื่น ในกรณีที่งานสร้างสรรค์ไม่มีขายหรือไม่ได้พิมพ์อีกแล้ว การใช้ที่เป็นธรรมจากงานดังกล่าวจะเกิดขึ้นได้กว้างขวางกว่าเช่นเดียวกัน(8)

องค์ประกอบของการใช้ที่เป็นธรรมข้อ 3 เน้นปริมาณที่จำเลยนำงานอันมีลิขสิทธิ์ไปใช้เกิน สมควรหรือไม่ แต่จะพิจารณาปัญญานี้ก็ต่อเมื่อโจทก์พิสูจน์ได้แล้วว่ามีการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์แล้ว กล่าวคือ มีการคัดลอกงานสร้างสรรค์ของโจทก์ในส่วนอันเป็นสาระสำคัญแล้ว การคัดลอกงานสร้างสรรค์คำต่อคำย่อมถือว่าเป็นการเกินสมควรของการใช้ที่เป็นธรรม ในการวิจารณ์งานวรรณกรรม ไม่สามารถจะคัดลอกงานเดิมมาถึง 2 หน้า แต่การคัดลอกมา 2 บรรทัด ถือว่าพอสมควร อนึ่ง แม้จะคัดลอกมาเพียงเล็กน้อย แต่เป็นส่วนอันเป็นสาระสำคัญของงาน ก็จะอ้างหลักการใช้ที่เป็นธรรมเพื่อให้พ้นผิดไม่ได้ การคัดลอกคำ 300 คำ จาก 200,000 คำ ในหนังสือของโจทก์ถือว่าเกินสมควร หากเป็นคำที่เป็นหัวใจของงานนั้น(9)

องค์ประกอบของการใช้ที่เป็นธรรมข้อ 4 เป็นข้อที่สำคัญที่สุด เพราะหากตลาดของงานของเจ้าของลิขสิทธิ์ถูกกระทบกระเทือนก็จะขาดแรงจูงใจในการสร้างสรรค์งาน องค์ประกอบข้อนี้พิจารณาเฉพาะแนวโน้มของการกระทบกระเทือนเท่านั้น ไม่ต้องพิจารณาถึงการกระทบกระเทือนอย่างแท้จริง โจทก์จึงมีหน้าที่พิสูจน์เพียงความเสียหายที่อาจเกิดขึ้นในอนาคตเท่านั้น(10)

สำหรับข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ของบรรณารักษ์ในห้องสมุดนั้นมีบัญญัติอยู่ในมาตรา 108 ของกฎหมายลิขสิทธิ์ของสหรัฐอเมริกาปี 1976 ซึ่งกำหนดเงื่อนไขไว้ 2 ข้อ คือ ทำซ้ำได้เพียง 1 ชุด และจะต้องไม่มีวัตถุประสงค์ทั้งโดยตรงหรือโดยอ้อมเพื่อประโยชน์ทางการค้า การทำซ้ำของบรรณารักษ์จะต้องเป็นไปเพื่อสงวนรักษาหรือความปลอดภัย และอาจทำซ้ำเพื่อทดแทนงานอันมีลิขสิทธิ์ที่ชำรุดหรือสูญหายโดยไม่สามารถจะหาซื้อมาใหม่ในราคาที่เป็นธรรมได้ อนึ่ง บรรณารักษ์สามารถจะทำซ้ำงานสร้างสรรค์ทั้งเล่ม (an entire work) แก่ผู้มาใช้ห้องสมุดได้ ถ้าบรรณารักษ์ได้ตรวจสอบอย่างรอบคอบแล้วว่างานสร้างสรรค์นั้นไม่สามารถจะหาซื้อมาได้ในราคาที่เป็นธรรม(11)

โดยที่กฎหมายเกี่ยวกับข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ในการใช้งานในชั้นเรียนมีข้อสงสัยว่าจะสามารถทำซ้ำได้หลายชุด (multiple copies) หรือไม่ กลุ่มนักการศึกษา ผู้สร้างสรรค์ และผู้พิมพ์โฆษณาจึงตกลงกันออกข้อตกลงเกี่ยวกับแนวทางปฏิบัติ(Guidelines)ในการทำซ้ำเพื่อใช้ในชั้นเรียนในสถาบันการศึกษาที่ไม่แสวงหากำไร แนวทางปฏิบัติดังกล่าวไม่ใช่ส่วนหนึ่งของกฎหมายลิขสิทธิ์ปี 1976 แต่รวมอยู่ใน House Report หลักเกณฑ์ตามแนวปฏิบัตินี้มีอยู่หลายข้อด้วยกัน ในส่วนของปริมาณของงานที่จะนำมาใช้ได้นั้น หากเป็นบทความจะต้องน้อยกว่า 2,500 คำ หรือการตัดทอนงานร้อยแก้วมาไม่เกินกว่า 1,000 คำ หรือ 10% ของงานทั้งหมด(12)

3. ประเทศอังกฤษ

กฎหมายลิขสิทธิ์ของอังกฤษปี 1988 บัญญัติข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์โดยเรียกว่า การปฏิบัติที่เป็นธรรม (fair dealing) คำว่า ปฏิบัติ (dealing) มีความหมายกว้างกว่าคำว่า ใช้ (use) เพราะการคัดลอกงานของผู้อื่นในห้องส่วนตัวในบ้านของตนอาจถือว่าเป็นการปฏิบัติที่เป็นธรรมได้ แม้จะไม่มีใครอื่นเกี่ยวข้องด้วยก็ตาม รัฐบาลอังกฤษคัดค้านความพยายามที่จะเปลี่ยนคำว่า การปฏิบัติที่เป็นธรรมไปเป็นการใช้ที่เป็นธรรม (fair use) ของสหรัฐอเมริกา เพราะว่าความหมายของคำว่าการปฏิบัติที่เป็นธรรมในประเทศอังกฤษเป็นที่เข้าใจเป็นอย่างดีแล้ว อย่างน้อยที่สุดก็ในหมู่ของนักกฎหมายด้วยกัน(13)

การอ้างหลักการปฏิบัติที่เป็นธรรมมีได้ใน 3 กรณีด้วยกันคือ
1) การวิจัยหรือศึกษาส่วนบุคคล
2) การวิจารณ์หรือประเมินผล
3) การรายงานเหตุการณ์ประจำวัน

หลักเกณฑ์ทั้ง ๓ หลักดังกล่าวเป็นหลักเกณฑ์ลอยๆ ไม่ได้กำหนดองค์ประกอบอื่น (อีก 4 ข้อ) เหมือนอย่างกฎหมายลิขสิทธิ์ของสหรัฐอเมริกา มีความพยายามที่จะกำหนดหลักเกณฑ์ทั่วไปไว้ว่า การกระทำจะต้องไม่ขัดต่อการแสวงหาประโยชน์จากงานนั้นตามปกติ และไม่กระทบกระเทือนถึงประโยชน์ของเจ้าของลิขสิทธิ์เกินสมควร(14) ตามที่แนะนำไว้ใน Whitford Report เหมือนกัน แต่รัฐบาลอังกฤษเห็นว่า หลักเกณฑ์ดังกล่าวกว้างและไม่กระชับมากเกินไป(15)

ข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ดังกล่าวใช้เฉพาะกับงานวรรณกรรม นาฏกรรม ดนตรีกรรม และศิลปกรรมเท่านั้น ไม่รวมสิ่งบันทึกเสียง ภาพยนตร์ และงานแพร่เสียงแพร่ภาพด้วย

กฎหมายไม่ได้ให้บทนิยามของคำว่า การศึกษาส่วนบุคคลไว้ แต่ตามแนวคำพิพากษาของศาลผู้ที่จะอ้างการศึกษาส่วนบุคคลได้จะต้องเป็นบุคคลที่ศึกษานั้นเอง ไม่ใช่ผู้พิมพ์โฆษณา(16)

กฎหมายเดิมมีความไม่แน่ชัดว่าการอ้างการปฏิบัติที่เป็นธรรมจะสามารถอ้างโดยผู้ที่กระทำในนามหรือตามคำร้องขอของผู้ที่ทำการวิจัยหรือศึกษาส่วนบุคคลได้หรือไม่ แต่กฎหมายปัจจุบัน (มาตรา 29(3)) ได้บัญญัติไว้ชัดเจนแล้วว่า สามารถกระทำแทนได้ เช่น ครู หรือ อาจารย์ ซึ่งใช้เครื่องถ่ายเอกสารถ่ายสำเนาเอกสารจากบทความในวารสารในนามของนักศึกษาแต่ละคนได้ อย่างไรก็ตาม การปฏิบัติที่เป็นธรรมดังกล่าวจำกัดไว้เฉพาะการทำซ้ำเพียงชุดเดียว (single copy) ไม่ใช่หลายชุด (multiple copies)(17) ทั้งครู บรรณารักษ์ และนักศึกษาจะถ่ายเอกสารเผื่อนักศึกษาหรือในนามของนักศึกษาทั้งกลุ่มไม่ได้(18)

ปัญหาที่สำคัญประการหนึ่งก็คือ จะสามารถนำงานนั้นไปใช้ในปริมาณเท่าใดจึงจะไม่เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ ผู้สร้างสรรค์และผู้พิมพ์โฆษณามักจะประสงค์ให้ใช้ในปริมาณที่ต่ำหรือจำกัดจำนวนคำไว้ เช่น 10% หรือ 4,000 ถึง 8,000 คำ แต่สำหรับผู้ที่ทำวิจัยหรือศึกษาส่วนบุคคลคงต้องการใช้มากกว่านั้น

จำนวนสัดส่วนหรือปริมาณที่จะนำไปใช้ได้จึงขึ้นอยู่กับความหมายที่เปิดกว้างไว้ดังคำว่า "การใช้ที่เป็นธรรม" ซึ่งมีความยืดหยุ่นพอสมควร ปัจจัยที่เกี่ยวข้องกับการพิจารณาดังกล่าวจึงขึ้นอยู่กับปัญหาว่าการนำงานไปใช้จะกระทบกระเทือนต่อยอดขายที่เจ้าของลิขสิทธิ์สามารถคาดหวังไว้หรือไม่(19)

ในส่วนประเด็นการวิจัยนั้นเป็นปัญหาที่โต้เถียงกันตั้งแต่ชั้นพิจารณาร่างกฎหมายในสภาผู้แทนราษฎรแล้วว่า การวิจัยที่จะถือว่าเป็นข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์จะรวมถึงการวิจัยในเชิงพาณิชย์หรือไม่ ในที่สุดจึงคงคำว่า "การวิจัย" ไว้ลอยๆโดยไม่ได้ขยายความว่าจะมีความหมายรวมถึงการวิจัยในเชิงพาณิชย์หรือไม่ดังกฎหมายลิขสิทธิ์ฉบับเดิมปี 1956(20)

ปัญหาการถ่ายเอกสาร

โดยที่เครื่องถ่ายเอกสารได้พัฒนาจนถึงระดับที่สามารถหาซื้อมาเพื่อใช้งานในราคาถูกและมีประสิทธิภาพในการถ่ายเอกสารสูง และในอนาคตแต่ละครัวเรือนก็อาจมีเครื่องถ่ายเอกสารไว้ใช้งาน เครื่องถ่ายเอกสารเหล่านี้สามารถนำไปใช้งานได้ทั้งที่ละเมิดและไม่ละเมิดลิขสิทธิ์

ในส่วนที่เกี่ยวการศึกษานั้นส่วนใหญ่ผู้ใช้งานจะไม่เต็มใจหรือไม่สามารถที่จะจ่ายราคาที่เจ้าของลิขสิทธิ์เห็นว่ามีเหตุผล ยิ่งกว่านั้นมีงานสร้างสรรค์ เช่น ตำราเรียนซึ่งภาคการศึกษาเป็นตลาดสำคัญ การถ่ายเอกสารจากงานดังกล่าวอย่างกว้างขวางย่อมทำให้ผู้สร้างสรรค์ไม่สามารถจะผลิตงานออกสู่ตลาดได้อย่างมีประสิทธิผล หากไม่มีการควบคุมการถ่ายเอกสารดังกล่าว ก็จะไม่มีใครผลิตตำราเหล่านั้นออกมา และระบบการศึกษาก็จะตกอยู่ในฐานะที่ย่ำแย่กว่า แม้จะไม่มีใครเห็นด้วยว่าการใช้งานเพื่อการศึกษาจะไม่ต้องจ่ายค่าใช้ แต่ค่าตอบแทนการใช้งานดังกล่าวก็ควรจะมีค่อนข้างต่ำ และมีตัวแทนเรียกเก็บค่าอนุญาตให้ใช้ลิขสิทธิ์(21)

มูลเหตุจูงใจทางด้านการเงินในการใช้งานอันมีลิขสิทธิ์หรือบางส่วนของงานอันมีลิขสิทธิ์เพื่อการวิจัยหรือศึกษาส่วนบุคคลก็เป็นสิ่งหนึ่งที่จะต้องนำมาพิจารณาว่าการกระทำดังกล่าวจะเป็นการปฏิบัติที่เป็นธรรมหรือไม่ ในปัญหานี้จะต้องพิจารณาปัจจัยด้านอื่น เช่น ลักษณะของการวิจัยหรือศึกษาและทุนซึ่งให้แก่นักวิจัยหรือนักศึกษา รวมทั้งการพิจารณาปัญหาว่าบุคคลดังกล่าวเพียงแต่ต้องการประหยัดรายจ่ายของตนเองแทนการซื้อสำเนาของงานหรือไม่ หรือเป็นที่คาดหวังหรือไม่ว่าการซื้อสำเนาของงานนั้นเป็นเรื่องสำคัญ เช่น นักศึกษาชั้นบัณฑิตศึกษาต้องการอ้างอิงบทความในวารสารและหนังสือนับร้อยเรื่อง นักศึกษาคงไม่สามารถที่จะซื้อบทความและหนังสือได้มากนัก นักศึกษาคงตัดสินใจที่จะซื้อเรื่องที่เขาจำต้องใช้แล้ว ใช้อีกในระหว่างการทำวิจัย แต่ส่วนใหญ่ของบทความและหนังสือจะมีการใช้ไม่บ่อยนักและมีการอ้างอิงในสัดส่วนที่น้อย จึงเป็นการไม่ถูกต้องที่จะไปคาดหวังให้นักศึกษาซื้อหนังสือหรือวารสารนั้น(22)

ส่วนการแบ่งขอบเขตว่าการใช้งานเพื่อการวิจัยหรือการศึกษาส่วนบุคคลเพียงใดจึงจะเข้าข่ายการปฏิบัติที่เป็นธรรมนั้นกระทำได้ยาก การคัดลอกบทความหนึ่งจากวารสารเพื่อการศึกษาทั้งฉบับ หรือการคัดลอกบางส่วนของหนังสือทั้งเล่ม เช่น 1 บท ก็น่าที่จะถือได้ว่าเป็นการใช้ที่เป็นธรรม(23)

4. ประเทศออสเตรเลีย

กฎหมายลิขสิทธิ์ปี 1968 ของออสเตรเลียก็มีข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์โดยใช้หลักการปฏิบัติที่เป็นธรรม (fair dealing) เช่นเดียวกัน เช่น เพื่อการวิจัยหรือศึกษา (มาตรา 40) การใช้ในชั้นเรียนเพื่อการศึกษา (มาตรา 28) การตัดทอนส่วนน้อยจากงานวรรณกรรมและนาฏกรรมในสถาบันการศึกษาเพื่อประกอบการเรียนการสอนในสถาบันการศึกษานั้น (มาตรา 135 ZG, 135 ZH) ทั้งนี้จะต้องไม่คัดลอกเกิน 1% ของงานนั้นๆและการคัดลอกงานนั้นจะกระทำไม่ได้อีกภายใน 14 วันนับแต่ครั้งก่อน(24)

ในการพิจารณาว่าเป็นการปฏิบัติที่เป็นธรรมหรือไม่ จะต้องพิจารณาปัจจัยอื่นๆ รวมทั้งวัตถุประสงค์และลักษณะของการปฏิบัติ ลักษณะของงานที่เป็นปัญหา การให้บริการในเชิงพาณิชย์ ผลกระทบในมูลค่าของงาน ปริมาณและส่วนสำคัญของงานที่คัดลอกมา (มาตรา 40 (2) ) อย่างไรก็ตาม การปฏิบัตินั้นจะถือว่าเป็นธรรมหากปรากฏว่ามีการคัดลอกบทความบางส่วนหรือบางบทในวารสาร และไม่มีการคัดลอกบทความในประเด็นของปัญหาเดียวกันและเกี่ยวข้องกับเนื้อหาที่ต่างกัน (มาตรา 40 (3) (a), (4)) ในกรณีอื่นๆ หากคัดลอกในสัดส่วนที่มีเหตุผล ถือว่าเป็นการปฏิบัติที่เป็นธรรม (มาตรา 40 (3) (b))ในกรณีเป็นงานที่โฆษณาแล้ว หากคัดลอกงานไม่มากกว่า 1 บท หรือ 10% ของงานนั้น (แล้วแต่จำนวนใดจะมากกว่า) ถือว่าเป็นการปฏิบัติที่เป็นธรรม (มาตรา 10 (2))(25)

5. ประเทศในยุโรป

5.1 ประเทศเนเธอร์แลนด์
กฎหมายลิขสิทธิ์ปี 1912 (แก้ไขเพิ่มเติมหลายครั้ง) ของเนเธอร์แลนด์บัญญัติการปฏิบัติที่เป็นธรรม (fair dealing) ซึ่งไม่เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์หลายประการ เช่น การคัดลอกเล็กน้อยโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อการศึกษาและวิทยาศาสตร์ที่ได้อ้างอิงชื่อผู้สร้างสรรค์และจ่ายค่าธรรมเนียมตามสมควรแล้ว ส่วนการคัดลอกงานสั้นๆทั้งเล่มเพื่อประโยชน์ของตนเองนั้นสามารถกระทำได้หากงานนั้นไม่ได้วางจำหน่ายในตลาดอีกต่อไปแล้ว(26)
5.2 ประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี
กฎหมายลิขสิทธิ์ของเยอรมนีไม่ปรากฏแนวคิดเกี่ยวกับการใช้ที่เป็นธรรม (fair use) หรือการปฏิบัติที่เป็นธรรม (fair dealing) แต่ก็มีบทบัญญัติอื่นในทำนองเดียวกัน ดังนั้น การทำซ้ำงานอันมีลิขสิทธิ์เพื่อประโยชน์ส่วนบุคคล (private) และการศึกษาสามารถกระทำได้โดยไม่ละเมิดลิขสิทธิ์(27)
5.3 ประเทศไอซ์แลนด์
กฎหมายลิขสิทธิ์ปี 1972 ของไอซ์แลนด์บัญญัติให้การใช้เพื่อประโยชน์ส่วนบุคคล (private use) ไม่ต้องได้รับอนุญาตจากเจ้าของลิขสิทธิ์ การคัดลอกที่จะถือว่าเป็นการใช้เพื่อประโยชน์ส่วนบุคคลคือการคัดลอกเพื่อประโยชน์ของตนเอง (personal use) หรือเพื่อใช้ในกลุ่มเล็กๆในครอบครัวและเพื่อน ข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์จะต้องตีความให้เป็นคุณแก่เจ้าของลิขสิทธิ์ ในกรณีที่มีข้อสงสัยเจ้าของลิขสิทธิ์จะต้องเป็นฝ่ายชนะคดี(28)

6. ประเทศไทย

แต่เดิมกฎหมายลิขสิทธิ์ของไทยได้บัญญัติการกระทำที่ไม่ถือว่าเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ว่า "การใช้โดยธรรมซึ่งสิ่งมีลิขสิทธิ์เพื่อประโยชน์แห่งการร่ำเรียนส่วนตัว การค้นหาความรู้…" (มาตรา 20 (1) แห่ง พ.ร.บ. คุ้มครองวรรณกรรมและศิลปกรรม พ.ศ. 2474) แต่ไม่มีองค์ประกอบ 4 ข้ออย่างกฎหมายลิขสิทธิ์ของสหรัฐอเมริกา ส่วนกฎหมายลิขสิทธิ์ฉบับต่อมาคือ พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2521 ได้บัญญัติข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ในส่วนที่เกี่ยวกับการวิจัย ศึกษา และการใช้เพื่อประโยชน์ของตนเองไว้ในมาตรา 30 (1) และ (2) และ พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ซึ่งเป็นฉบับที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน ได้บัญญัติไว้ในมาตรา 32 วรรคสอง (1) และ (2)

กฎหมายลิขสิทธิ์ของไทย 2 ฉบับหลังในเรื่องดังกล่าวมีข้อแตกต่างที่สำคัญอยู่ 2 ประการ ประการแรก ข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ตามกฎหมายลิขสิทธิ์ปี 2521 เป็นการยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์โดยเน้นที่วัตถุประสงค์ของการกระทำ (เพื่อวิจัย ศึกษา หรือใช้เพื่อประโยชน์ของตนเอง) ส่วนกฎหมายลิขสิทธิ์ปี 2537 ยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ที่การกระทำนั้น โดยไม่ได้บัญญัติถึงวัตถุประสงค์ของการกระทำอย่างชัดแจ้งดังกฎหมายลิขสิทธิ์ปี 2521 ส่วนข้อแตกต่างประการหลังก็คือ กฎหมายลิขสิทธิ์ปี 2537 ได้บัญญัติเงื่อนไขทั่วไปของข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ไว้ 2 ข้อในมาตรา 32 วรรคหนึ่ง คือ (1) การกระทำนั้นจะต้องไม่ขัดต่อการแสวงหาประโยชน์จากงานอันมีลิขสิทธิ์ตามปกติของเจ้าของลิขสิทธิ์ และ (2) การกระทำนั้นจะต้องไม่กระทบกระเทือนถึงสิทธิอันชอบด้วยกฎหมายของเจ้าของลิขสิทธิ์เกินสมควร ซึ่งสอดคล้องกับข้อความในความตกลง TRIPs ข้อ13 ที่มีการลงนามผูกพันกันภายหลังการออกกฎหมายลิขสิทธิ์ ปี 2537 ของไทย ในขณะที่กฎหมายลิขสิทธิ์ปี 2521 ของไทยไม่มีเงื่อนไข 2 ข้อดังกล่าว

กฎหมายลิขสิทธิ์ปี 2537 ของไทยได้บัญญัติการทำซ้ำของผู้สอนหรือสถาบันศึกษา และบรรณารักษ์ของห้องสมุด ให้แก่ผู้เรียนหรือบุคคลอื่นเพื่อการวิจัยหรือศึกษาอันเป็นข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ไว้อย่างชัดเจนว่าจะต้องเป็นการทำซ้ำเพียงบางส่วนของงานหรือบางตอนตามสมควรเท่านั้น (มาตรา 32 วรรคสอง (7) และมาตรา 34 (2))

7. คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5843/2543

ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า จำเลยประกอบกิจการรับจ้างถ่ายเอกสาร เย็บเล่มและเข้าปกหนังสือ มีสถานประกอบการอยู่ติดกับมหาวิทยาลัย อ. ซึ่งใช้หนังสือวิชาการจัดการและการตลาดอันมีลิขสิทธิ์ของโจทก์ร่วมทั้งสามในการให้การศึกษาแก่นักศึกษา จำเลยได้ทำซ้ำงานบางส่วนของหนังสือทั้งห้าเล่มของโจทก์ร่วม โดยจัดทำเป็นเอกสารจำนวน 43 ชุด เก็บไว้ที่ร้านค้าของจำเลย จำเลยย่อมมีโอกาสที่จะขายเอกสารที่จำเลยทำซ้ำขึ้นมาดังกล่าวแก่นักศึกษาได้สะดวก ทั้งในชั้นจับกุมและสอบสวนจำเลยซึ่งกระทำในวันเดียวกัน จำเลยก็ให้การรับสารภาพว่าทำซ้ำงานอันมีลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อขาย เสนอขาย หรือมีไว้เพื่อขาย อันเป็นการที่จำเลยทำซ้ำขึ้นเองเพื่อการค้าและแสวงหาประโยชน์จากการขายสำเนางานที่จำเลยทำซ้ำขึ้นมา มิใช่การรับจ้างถ่ายเอกสารจากนักศึกษาที่ต้องการได้สำเนางานที่เกิดจากการทำซ้ำไปใช้ในการศึกษาวิจัย อันเป็นเหตุยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ตาม พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 32 (1)

ประเด็นข้อพิพาทตามคำพิพากษาศาลฎีกามีเพียงว่าการทำซ้ำงานพิพาทบางส่วนของจำเลยเป็นการทำซ้ำขึ้นเองเพื่อการค้า หรือรับจ้างถ่ายเอกสารให้นักศึกษา ศาลชั้นต้น (ศาลทรัพย์สินฯกลาง คดีอาญาหมายเลขแดงที่ อ.784/2542) ฟังว่าจำเลยรับจ้างถ่ายเอกสารให้นักศึกษา แต่ศาลฎีกาฟังว่าจำเลยทำซ้ำงานพิพาทขึ้นเองเพื่อการค้า ซึ่งหากเป็นเช่นนั้นการกระทำของจำเลยจะไม่เข้าข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ เพราะไม่ใช่การวิจัยหรือศึกษา และไม่ใช่การใช้เพื่อประโยชน์ของตนเอง (private use) ตามมาตรา 32 วรรคสอง (1) และ (2) แห่ง พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 อย่างค่อนข้างจะชัดเจน จำเลยเป็นเจ้าของร้านรับจ้างถ่ายเอกสาร ไม่ใช่นักวิจัยหรือนักศึกษา การกระทำของจำเลยก็เพียงเพื่ออำนวยความสะดวกให้ นักศึกษาเท่านั้น ซึ่งมีผลทำให้ถือได้ว่านักศึกษาซื้อชุดเอกสารที่จำเลยถ่ายเตรียมไว้ล่วงหน้านั่นเอง(29) ส่วนการริบเครื่องถ่ายเอกสาร 3 เครื่องนั้น ก็เป็นการริบเพราะเป็นสิ่งที่ใช้ในการกระทำความผิด ซึ่ง พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 75 บัญญัติให้ริบโดยเด็ดขาดแตกต่างจาก ป.อ. มาตรา 33 ดังที่ศาลฎีกาได้วินิจฉัยไว้ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1732/2543 (โปรดศึกษาได้จากหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวในหนังสือคำพิพากษาศาลฎีกาของสำนักงานศาลยุติธรรม)

8. คำพิพากษาของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง คดีอาญาหมายเลขแดง ที่ อ.784/2542

ศาลทรัพย์สินฯกลางวินิจฉัยว่า ข้อต่อสู้ของจำเลยเป็นเรื่องข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์เกี่ยวกับการศึกษาหรือวิจัยอันมิใช่การกระทำเพื่อหากำไร ศาลได้พิจารณาเทียบเคียงกับหลักการใช้อย่างเป็นธรรม (fair use) และคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค 6 แห่งสหรัฐอเมริกาในคดี Princeton University Press V. Michigan Document Services 99 F. 3d 1381(6th. Cir. 1996) ด้วย ข้อเท็จจริงได้ความว่า จำเลยประกอบธุรกิจร้านถ่ายเอกสารในบริเวณมหาวิทยาลัยมิชิแกนที่เมืองแอนนาเบอร์ โดยทำสำเนางานที่อาจารย์ในมหาวิทยาลัยดังกล่าวสั่งให้นักศึกษาอ่านในชั้นเรียนเพื่อจำหน่ายแก่นักศึกษาโดยมิได้รับอนุญาตจากเจ้าของงานอันมีลิขสิทธิ์ ผู้พิพากษาฝ่ายข้างมาก (8 : 5) ปฏิเสธข้อต่อสู้เรื่องการใช้อย่างเป็นธรรมของจำเลยโดยอ้างว่าผู้ประกอบธุจกิจร้านถ่ายเอกสารรายอื่นๆต่างขออนุญาตทำสำเนางานจากเจ้าของลิขสิทธิ์ทุกราย แต่จำเลยมิได้ยื่นคำขอต่อโจทก์ทั้งๆที่สามารถทำได้ การกระทำของจำเลยจึงกระทบกระเทือนต่อสิทธิโดยชอบด้วยกฎหมายของโจทก์เกินสมควร มิใช่การใช้อย่างเป็นธรรม ส่วนผู้พิพากษาฝ่ายข้างน้อยเห็นว่า การตีความข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์โดยเคร่งครัดของผู้พิพากษาฝ่ายข้างมากเป็นการถ่วงความก้าวหน้าของการศึกษาในสังคมอเมริกัน คดีนี้โจทก์มิได้รับการกระทบกระเทือนทางเศรษฐกิจเกินกว่าประโยชน์ทางการศึกษาที่จำเลยให้แก่นักศึกษา การถ่ายเอกสารของจำเลยเพื่อการค้ารวดเร็วและประหยัดกว่า และเป็นวิวัฒนาการในการศึกษาโดยนักศึกษาสามารถหาซื้องานที่อาจารย์สั่งให้อ่านและค้นคว้าได้อย่างสะดวก รวดเร็วและประหยัดจากร้านถ่ายเอกสารข้างมหาวิทยาลัย อาจารย์สามารถให้ข้อมูลที่ต้องการสอนแก่ร้านถ่ายเอกสารดังกล่าวพร้อมกับสั่งให้ทำสำเนาแก่นักศึกษาคนละหนึ่งชุด จึงถือว่าการกระทำของจำเลยเป็นการใช้อย่างเป็นธรรมแล้ว

ศาลทรัพย์สินฯกลางเห็นว่า วิชาการตลาด การบริหารธุรกิจ และวิชาเบื้องต้นทางสังคมศาสตร์เป็นวิชาที่มีผู้ลงทะเบียนเรียนจำนวนมากในแต่ละภาคการศึกษา หากนักศึกษาคนใดนำหนังสือเรียนดังกล่าวไปทำซ้ำในบทที่อาจารย์ผู้สอนกำหนดให้เรียนก็ดูจะเป็นการใช้อย่างเป็นธรรมอันเป็นข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ตาม พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 วรรคสอง (1) เมื่อนักศึกษาทุกคนทำในลักษณะเดียวกัน นักศึกษาทุกคนย่อมได้รับการยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ด้วย แทนที่นักศึกษาแต่ละคนจะต้องถ่ายเอกสารคนละ 1 ชุด นักศึกษาก็อาจจ้างหรือใช้ให้บุคคลอื่นทำแทนตน แม้ร้านถ่ายเอกสารจะกระทำเพื่อการค้า แต่การค้าดังกล่าวเป็นผลโดยตรงจากการใช้แรงงาน เครื่องจักรและวัสดุของร้านค้า โดยคิดราคาแผ่นละ 60 สตางค์ ร้านถ่ายเอกสารจึงมิได้ค้ากำไรจากการทำละเมิดลิขสิทธิ์ของบุคคลอื่น แต่เป็นการทำตามสัญญาจ้างระหว่างนักศึกษาและร้านค้า ร้านค้าเป็นเสมือนเครื่องมือหรือตัวแทนในการถ่ายเอกสารทำสำเนาของนักศึกษา ข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ของนักศึกษาย่อมสามารถใช้กับร้านค้าได้ด้วย ในส่วนปริมาณของงานอันมีลิขสิทธิ์ที่จำเลยนำไปทำซ้ำนั้น มีเพียงร้อยละ 20.83 และร้อยละ 25 ของหนังสือทั้งเล่มเท่านั้น เป็นการพอสมควร การให้นักศึกษาต้องซื้อหนังสือทุกเล่มหรือเป็นสมาชิกวารสารทุกฉบับ ย่อมเป็นอุปสรรคต่อความก้าวหน้าทางการศึกษาและวิชาการในสังคม อีกทั้งไม่ปรากฏว่าสำนักพิมพ์ซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ในคดีนี้ได้แต่งตั้งตัวแทนเพื่อการเจรจาอนุญาตให้ใช้สิทธิในประเทศไทย หากนักศึกษา ครูบาอาจารย์หรือร้านถ่ายเอกสารซึ่งเป็นตัวแทนของบุคคลดังกล่าวในประเทศไทยต้องการขออนุญาตจากเจ้าของลิขสิทธิ์เพื่อการทำสำเนาอย่างถูกต้องก็ไม่ปรากฏว่าบุคคลหรือองค์กรเหล่านั้นต้องปฏิบัติอย่างไร เจ้าของลิขสิทธิ์ต้องสร้างระบบจัดเก็บและอำนวยความสะดวกแก่ผู้ประสงค์จะขออนุญาตใช้สิทธิ มิฉะนั้น ก็ไม่อาจถือได้ว่าการทำสำเนางานของจำเลยซึ่งเป็นไปเพื่อการศึกษาของนักศึกษาจะเป็นการขัดต่อการแสวงหาประโยชน์ตามปกติของเจ้าของลิขสิทธิ์ หรือกระทบกระเทือนต่อสิทธิของเจ้าของลิขสิทธิ์ตามมาตรา 32 วรรคแรก แห่งพ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ศาลทรัพย์สินฯกลางยกฟ้องโจทก์

ประเด็นตามคำพิพากษาของศาลทรัพย์สินฯกลางมีข้อที่ควรแก่การพิจารณาดังนี้
(1) ศาลไทยใช้แนวทางการวินิจฉัยคดีของศาลในประเทศอื่นได้หรือไม่ คำตอบคงจะเป็นว่าไม่มีข้อห้ามศาลไทยที่จะกระทำเช่นนั้นหากแนวทางการวินิจฉัยของศาลในประเทศอื่นสอดคล้องกับกฎหมายไทย ส่วนที่ศาลชั้นต้นใช้หลักกฎหมายและการวิเคราะห์ของศาลในสหรัฐอเมริกามาพิจารณาประกอบโดยอ้างเหตุว่าประเทศสหรัฐอเมริกาเป็นประเทศสัญชาติของโจทก์ร่วมทั้งสาม จึงมีจุดเกาะเกี่ยวอย่างใกล้ชิด (และบทบัญญัติเรื่องการใช้อย่างเป็นธรรม (Fair Use) ของสหรัฐอเมริกาได้รับการพัฒนาและวิเคราะห์อย่างละเอียดถี่ถ้วนโดยสภานิติบัญญัติและศาลในประเทศสหรัฐอเมริกา) นั้น น่าสงสัยเป็นอย่างยิ่งว่าจะเป็นหลักที่นำมาใช้เทียบเคียงได้หรือไม่ โดยเฉพาะอย่างยิ่งคดีที่บันทึกอยู่นี้เป็นคดีอาญาและเป็นคดีที่เกิดขึ้นในประเทศไทย ในส่วนของกฎหมายลิขสิทธิ์ของไทยและสหรัฐอเมริกาที่เกี่ยวกับข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์นั้นก็ไม่น่าจะเหมือนกันจนอาจตีความเหมือนกันได้
(2) สำหรับความเห็นแย้งของศาลอุทธรณ์ภาค 6 แห่งสหรัฐอเมริกาในคดี Princeton University Press V. Michigan Document Services 99 F. 3d. 1381 ( 6th Cir. 1996) ที่ศาลชั้นต้นอ้างถึงนั้น เป็นความเห็นฝ่ายข้างน้อย 5 : 8 ซึ่งแม้จะมีข้อน่าคิดอยู่มาก แต่คงต้องนำมาชั่งน้ำหนักกันว่าการจะถือกรณีนี้เป็นข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์จะเป็นการสร้างดุลแห่งผลประโยชน์ระหว่างผู้ใช้งานกับเจ้าของลิขสิทธิ์หรือไม่ ดังที่ศาลชั้นต้นเองก็ได้มองถึงปัญหานี้แล้ว เพียงแต่ยังคงยืนยันความเห็นที่จะให้การกระทำของจำเลยในคดีนี้เข้าข่ายมีข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ หากข้อเท็จจริงฟังได้ว่า นักศึกษาแต่ละคนรวม 43 คนได้ว่าจ้างให้จำเลยถ่ายเอกสารหนังสือพิพาทบางส่วน แล้วเข้าเล่มรวม 43 ชุด แม้จำเลยไม่ได้ใช้งานเอกสารที่ถ่ายเพื่อการศึกษาเอง แต่ก็เป็นการกระทำแทนหรือในนามของนักศึกษาแต่ละคน การกระทำของจำเลยย่อมไม่เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ แม้กฎหมายลิขสิทธิ์ไทยจะไม่มีบทบัญญัติดังกล่าวโดยชัดแจ้งทำนองกฎหมายลิขสิทธิ์ของอังกฤษก็ตาม ก็อาจเทียบเคียงได้จากการทำซ้ำบางส่วนของผู้สอนตามมาตรา 32 วรรคสอง (7) หรือการทำซ้ำงานบางตอนของบรรณารักษ์ของห้องสมุดตามมาตรา 34 (2) แห่ง พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ของไทยก็ได้ ซึ่งผู้ทำซ้ำคือผู้สอนและบรรณารักษ์ไม่ต้องรับผิด
แต่หากข้อเท็จจริงฟังได้ในอีกทางหนึ่งว่า ไม่มีนักศึกษาคนใดว่าจ้างให้จำเลยถ่ายเอกสาร งานพิพาท เพียงแต่จำเลยมีประสบการณ์จากปีก่อนๆว่ามีนักศึกษาใช้งานพิพาทจำนวนหนึ่ง จึงเตรียมถ่ายเอกสารเข้าเล่มไว้ล่วงหน้าจำนวน 43 ชุด เช่นคดีนี้ จำเลยจะอ้างข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์เพราะเหตุเพื่อการศึกษาไม่ได้ เพราะจำเลยไม่ใช่นักศึกษา และไม่มีนักศึกษาคนใดจ้างจำเลยถ่ายเอกสาร แต่จำเลยถ่ายเอกสารไว้เพื่อขายให้นักศึกษาเท่านั้น ซึ่งไม่เป็นข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ แม้จำเลยจะคิดราคาเพียงแผ่นละ 60 สตางค์ ซึ่งเป็นราคาที่ไม่แพงในขณะเกิดเหตุเมื่อปี 2541 ก็ตาม อนึ่ง มองในอีกแง่มุมหนึ่ง หากยอมให้จำเลยซึ่งสมมติว่ามีเครื่องถ่ายเอกสารคุณภาพดีราคาแพงสามารถถ่ายเอกสารเตรียมไว้ล่วงหน้าเพื่อขายให้นักศึกษาได้ จะไม่เป็นการเปิดช่องให้จำเลยเป็นผู้ผูกขาดทำธุรกิจนี้เสียเอง โดยไม่ต้องจ่ายค่าใช้สิทธิให้แก่ผู้สร้างสรรค์งานที่สร้างสรรค์งานด้วยความยากลำบากหรือ อีกทั้งอาจจะเป็นบ่อเกิดให้มีการละเมิดลิขสิทธิ์ในงานเดิมและงานอื่นต่อไป เพราะขาดการควบคุม การกระทำของจำเลยในกรณีนี้ไม่เข้าข่ายยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์โดยไม่ต้องพิจารณาปัญหาการขัดต่อการแสวงหาประโยชน์และกระทบกระเทือนสิทธิของเจ้าของลิขสิทธิ์ตามมาตรา 32 วรรคหนึ่งหรือไม่เสียด้วยซ้ำไป
(3) ส่วนที่ศาลชั้นต้นตำหนิระบบจัดเก็บค่าใช้สิทธิของโจทก์ร่วมว่า เจ้าของลิขสิทธิ์ต้องสร้างระบบจัดเก็บและอำนวยความสะดวกแก่ผู้ประสงค์ขอใช้สิทธิ แต่ไม่ปรากฏว่าสำนักพิมพ์ซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ได้แต่งตั้งตัวแทนเพื่อการเจรจาให้ใช้สิทธิในประเทศไทย และนักศึกษา ครูหรือร้านถ่ายเอกสารจะต้องปฏิบัติอย่างไรในการขอใช้สิทธินั้น น่าจะเป็นข้อพิจารณาในการกำหนดความรับผิดของจำเลยว่ามีเพียงใดมากกว่าจะนำมาใช้พิจารณาว่าจำเลยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ร่วมหรือไม่ หลักเกณฑ์ในการพิจารณาว่าการกระทำของจำเลยเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์หรือไม่ กับหลักเกณฑ์การพิจารณาให้จำเลยรับผิดในการละเมิดลิขสิทธิ์ของตนเพียงใดมีข้อแตกต่างกันและอยู่คนละขั้นตอนกัน ไม่พึงนำมาพิจารณารวมเป็นเรื่องเดียวกัน อย่างไรก็ตาม จากข้อเท็จจริงตามทางนำสืบของโจทก์ปรากฏว่า มีการใช้ตำราเรียนวิชาการจัดการและการตลาดของโจทก์ร่วมมาหลายปีแล้ว จำเลยจึงย่อมอยู่ในสภาพที่จะติดต่อกับโจทก์ร่วมเพื่อขอใช้สิทธิในการประกอบธุรกิจถ่ายเอกสารจากตำราของโจทก์ร่วมได้ล่วงหน้าหากจำเลยมีความตั้งใจที่จะทำเช่นนั้น แต่ก็ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้พยายามแล้ว
(4) ข้อที่ควรแก่การพิจารณาประการสุดท้ายตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นก็คือ ปริมาณงานที่จำเลยทำซ้ำเป็นการสมควรหรือไม่ ข้อเท็จจริงปรากฏว่างานที่จำเลยทำซ้ำแต่ละชุดคิดเป็นร้อยละ 20.83 และร้อยละ 25 ของหนังสือแต่ละเล่ม ศาลชั้นต้นมีความเห็นทำนองว่าเป็นปริมาณพอสมควร ประเด็นนี้ไม่เป็นปัญหาในศาลฎีกาเพราะศาลฏีกาฟังว่าจำเลยไม่ได้รับจ้างนักศึกษาถ่ายเอกสาร เกี่ยวกับปัญหาปริมาณของงานอันมีลิขสิทธิ์ที่สามารถจะนำไปใช้เพื่อการศึกษาอันเป็นข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ตามมาตรา 32 วรรคสอง (1) แห่ง พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ของไทยนั้น กฎหมายไม่ได้บัญญัติไว้ดังกฎหมายของประเทศออสเตรเลียที่ให้ทำซ้ำได้ไม่เกิน 1 บท หรือ10% ของงานที่พิมพ์โฆษณาแล้ว (แล้วแต่จำนวนใดจะมากกว่า) และก็ไม่มีแนวปฏิบัติ (Guidelines) ของกลุ่มนักการศึกษา ผู้สร้างสรรค์และผู้พิมพ์โฆษณาอย่างของประเทศสหรัฐอเมริกา(30) หลักเกณฑ์การพิจารณาตามกฎหมายลิขสิทธิ์ของไทยจึงอยู่ที่ปริมาณการทำซ้ำงานอันมีลิขสิทธิ์นั้นเป็นการขัดต่อการแสวงหาประโยชน์จากงานอันมีลิขสิทธิ์ตามปกติของเจ้าของลิขสิทธิ์ และกระทบกระเทือนถึงสิทธิอันชอบด้วยกฎหมายของเจ้าของลิขสิทธิ์เกินสมควรตามมาตรา 32 วรรคหนึ่ง แห่ง พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 หรือไม่ ซึ่งคงต้องพิจารณาในหลายแง่มุมและตามข้อเท็จจริงเป็นเรื่องๆไป โดยมีจุดหมายท้ายสุดว่า สังคมก็ได้ประโยชน์จากความรู้ ศิลปะและวิทยาการต่างๆที่ผู้สร้างสรรค์ได้ใช้ความวิริยะอุตสาหะในการสร้างสรรค์งานนั้นขึ้น และจูงใจให้ผู้สร้างสรรค์ได้สร้างสรรค์งานป้อนให้สังคมต่อไป การนำหัวข้อในองค์ประกอบ 4 ข้อ ตามกฎหมายลิขสิทธิ์ของสหรัฐอเมริกาซึ่งมีรายละเอียดในอีกแง่มุมหนึ่งมาช่วยในการพิจารณาให้สอดคล้องกับสภาพเศรษฐกิจ สังคม วัฒนธรรม แนวความคิดและวิถีชีวิตของไทยก็เป็นเรื่องที่น่าจะกระทำได้ ดังนั้นปริมาณของงานอันมีลิขสิทธิ์ที่จำเลยในคดีนี้นำไปใช้เพียง 1 ใน 5 หรือ 1 ใน 4 ของตำราแต่ละเล่มจึงน่าเป็นที่ยอมรับได้ว่าเป็นปริมาณพอสมควร แต่หากนักศึกษาจะถ่ายเอกสารจากตำราทั้งเล่ม แม้จะถ่ายเอกสารตำราเพียงคนละ 1 เล่ม น่าจะไม่ใช่ปริมาณการใช้งานอันมีลิขสิทธิ์ที่ สมควร เพราะหากยอมให้นักศึกษาทำได้เช่นนั้น ผู้สร้างสรรค์งานคงไม่อาจจำหน่ายงานที่ตนสร้างสรรค์ขึ้นมาตามวัตถุประสงค์ของการสร้างสรรค์งานได้ ย่อมขัดต่อการแสวงหาประโยชน์ตามปกติของเจ้าของลิขสิทธิ์ตามมาตรา 32 วรรคหนึ่ง แห่ง พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 แต่หากปรากฏว่างานอันมีลิขสิทธิ์นั้นไม่มีการพิมพ์ออกจำหน่ายอีกต่อไปแล้ว (out of print) การถ่ายเอกสารจากงานนั้นทั้งเล่ม ย่อมไม่ขัดต่อการแสวงหาประโยชน์ตามปกติของเจ้าของลิขสิทธิ์ อนึ่ง หากมีการโต้แย้งว่า นักศึกษาถ่ายเอกสารจากตำราวันละ 10% ของตำราทั้งเล่ม เป็นเวลา 10 วัน ก็จะได้สำเนาตำราที่เกิดจากการถ่ายเอกสารทั้งเล่ม การกระทำของนักศึกษาน่าจะเข้าข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์นั้น น่าจะเป็นการเลี่ยงบาลีหรือเลี่ยงกฎหมายมากกว่า กรณีเช่นนี้ไม่น่าจะถือว่าเข้าข่ายยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์อันเป็น fair use แต่น่าจะเป็น free use มากกว่า

ส่วนกรณีกระทบกระเทือนสิทธิเกินสมควรนั้น อาจเทียบเคียงกับการถ่ายเอกสารหลายชุด (multiple copies) เช่น บรรณารักษ์ของห้องสมุดมีสิทธิทำซ้ำงานอันมีลิขสิทธิ์ได้ทั้งเล่มโดยไม่ต้องขออนุญาตเจ้าของลิขสิทธิ์ แต่มีเงื่อนไขว่าจะต้องเป็นการทำซ้ำเพื่อใช้ในห้องสมุดของตน หรือให้แก่ห้องสมุดอื่น ตามมาตรา 34 (1) แห่ง พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 แต่บรรณารักษ์ไม่สามารถจะทำซ้ำโดยไม่จำกัดจำนวนชุดได้ เพราะมาตรา 34 ก็อยู่ภายในบังคับของมาตรา 32 วรรคหนึ่ง กล่าวคือ การทำซ้ำของบรรณารักษ์จะต้องไม่ขัดต่อการแสวงหาประโยชน์ตามปกติและไม่กระทบกระเทือนถึงสิทธิของเจ้าของลิขสิทธิ์เกินสมควร ดังนั้น หากบรรณารักษ์จะทำซ้ำตำราเล่มละ 2 - 3 ชุด เพื่อใช้ในห้องสมุด คงพอที่จะรับได้ว่าเป็นจำนวนพอสมควร แต่หากบรรณารักษ์จะทำซ้ำตำราเล่มละ 10-12 ชุด น่าจะถือว่าเป็นการกระทบกระเทือนสิทธิของเจ้าของลิขสิทธิ์เกินสมควร ไม่เข้าข่ายยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์

9. บทสรุป

กรณีข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์หรือการใช้ที่เป็นธรรม(fair use) พึงระลึกอยู่เสมอว่าเป็นการพบกันคนละครึ่งทางระหว่างประโยชน์ของผู้สร้างสรรค์กับสังคม การใช้งานของผู้สร้างสรรค์จึงไม่ต้องจ่ายค่าตอบแทน (The use is free.) fair use น่าจะมีความหมายแตกต่างจาก free use ซึ่งเป็นแนวคิดที่มุ่งจะใช้ประโยชน์จากงานสร้างสรรค์ของผู้อื่นแต่ด้านเดียว โดยไม่ได้คำนึงถึงความเป็นธรรมที่พึงให้แก่ผู้สร้างสรรค์งานที่สร้างสรรค์งานนั้นด้วยความวิริยะอุตสาหะแต่อย่างใด หากผู้คนในสังคมมุ่งที่จะ free use แต่ถ่ายเดียว สังคมเองก็น่าจะได้รับผลกระทบในท้ายที่สุด เพราะการเพิ่มพูนผลงานสร้างสรรค์ของมนุษย์จะลดน้อยลง